216 Общая часть. Раздел I. Право

границы применения собственного права. Говорят об односторон­них коллизионных нормах (например, ст. 14, 15, I, 18—20, 22)_t

2. Государство определяет применение чужого права. Тогда имеется не ограничительная, а ссылочная правовая норма, от­ сылка к чужому праву, которая делает его применимым.

3. Отграничение собственного права и отсылка к чужому праву содержатся иногда в одной и той же коллизионной норме, когда законодатель для определенного правового вопроса дает общую привязку, исходя из которой следует решить, какой правопорядок действенен (внутригосударственный или иностранный). Тогда говорят о «двусторонних», «родовых» или «совершенных» колли-' зионных нормах. Сюда относится ст. 7, по которой дееспособность определяется по lex patr'iae (отечественному закону лица).

4. Возможно, что с отграничением собственного права (см. !)• связана в известных случаях отсылка к иностранному праву, если в них обнаруживается привязка к собственному правопо­ рядку. Тогда говорят о «несовершенных двусторонних» или «родо­ вых коллизионных нормах с ограничением отдельными случаями» (см. ст. 13, абз. 1, абз. 2; 25, абз. 1).

Впрочем не следует «односторонние» коллизионные нормы рассматри­вать (как это часто бывает) в качестве недостаточных или даже «патологи­ческих». Наоборот, следовало бы считать превосходным такое правовое положение, когда все отдельные государства определяли бы лишь примене­ние собственного права, но делали бы это так согласованно, что каждое в то же время могло бы предписывать и действительно предписывало бы приме­нение чужого права в установленных последним границах. Коллизионный нормы проектов Г. У. I и II были почти все двусторонними. Союзный совет по-чтивееих превратил в односторонние, т. е., как правило, определил только применение германского права, хотя задача судьи этим и усложняется, но это достойно не порицания (как это часто имело место), а похвалы, так как это облегчило международное взаимопонимание в вопросах международного частного права и устранило вмешательство в такие правоотношения, регу­лирование которых в области международного частного права должно быть предоставлено другим государствам ².

II. Смысл отсылок³, 1. Отсылки к чужому праву могут иметь место в различном смысле:

а) возможно, что государство просто отсылает к нормам соот­ ветствующего чужого права (касающимся существа вопроса), без отсылки к соответственным коллизионным нормам; в этих слу­ чаях мы в дальнейшем изложении будем говорить об отсылках к материальным нормам;

б) но возможно также, что государство отсылает к иностран­ ному праву в целом, к материальным и коллизионным нормам

² Например, германское право не призвано, разумеется, устанавливать, по какому праву, датскому или английскому, следует решать вопрос о действительности брака, заключенного между двумя датчанами в Англии

⁸ Литературу см прим 4

217

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

в их совокупности, к фактически действующему на основе этих материальных и коллизионных норм праву иностранного госу­дарства; в этом случае в дальнейшем мы говорим об «отсылках к праву в целом» («Gesamtverweisung»). „

2. В случае сомнений, в особенности когда законодатель (иначе иногда — в отношении международных договоров) отсылает просто к чужому праву, нужно считать это отсылкой к праву в целом. Коллизионные нормы государства, к праву которого делается отсылка, в такой же мере составляют право данного государства, как и его материальные нормы, а последние — права только в границах, установленных коллизионными нормами. Таким образом, судья, в случае отсылки к определенному праву, должен применять это право, включая и его коллизионные пред­писания, и притом лишь в границах, установленных последними. Отсылка к материальным нормам, поскольку возможно иное понимание, не должна быть принята, ибо она отрывает материаль­ную норму от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она выну­ждает судью применять право, которое (без отсылки) вообще не существует и применимость которого стороны, устанавливая обсу­ждаемое правоотношение, не предусмотрели и с которым они, таким образом, не могли считаться. Подобная отсылка приводит, следовательно, к несправедливбсти и произволу, которых мы не можем, без достаточных оснований, предположить у разумного законодателя (об этом в следующих параграфах). Поэтому, где только возможно, отсылки следует понимать как отсылки к праву в целом⁴. Из принципа отсылок к праву в целом вытекают

' Имперский суд в утвердившейся практике также присоединился к мнению Эннек-церуса и воспринял даже выражение «отсылка к праву в целом» («Gesamtverweisung») RGE (IT), 78, S 236 ff <Имперский суд без колебании высказывался в том смысле.что гер­манский судья, когда он вообще призван применять иностранное право, должен приме­нять это чужое право в основном также в полном объеме, т е не только его материальные, но и его коллизионные нормы» «Тот взгляд, что каждая отсылка к чужому праву в случае сомнения должна в основном быть понята как отсылка к праву в целом, — положен в ос­нову решений отделения в Е d RGS, Bd 62, S 404, и по делу Beg IV, 292 (10, 29 декабря-1910 г )» Также RGE, 64 S 389,91,3 141, Jur W , 1925 S 249, многочисленные решения •у Mrlchior (см нише), S 96 Английская практика также признает renvoi (общую отсылку) Dicey, op cit Против этого возражает Kahn, Dogm J , Bd 30, S 1 ft (Abhandl , I, S 18 It , 124 ff ), Beer, Festschrift i Zitelmann, 1913, Neumeyer, Grundriss, 1923, S 11, Le-v>ald,S 14 if , Walker, p 218, Niboyet, Manuel, 1928, p 481 ff и многие другие континен­тальные теоретики Изложенной здесь точки зрения в последнее время придерживаются MeWiiar, Festgabe lur 24 dt Anwaltstag in Hamburg, 1929, S 95 ff , Getier в Duringer-Hachenburg, I, S 35 Исчерпывающий обзор см Potu, La question du renvoi, 1913 cm также Uelchwr, Jur W , 1925, S 1571, Norman-Bentvnch в Rabels Zeitscnrift, IV, S 433 If , французская практика также признает отсылку к праву в целом и на этом основании распространяет на статус домицилированных во Франции англосаксов французское право, (относительно них действует принцип местожительства) Доказательства см Planwl-ПгреП, I, № 43 См также польское JPR 2- августа 1926 г , ст 36,

218

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Г. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

219

правовые институты обратной отсылки (Ruckverweisung) и даль­нейшей отсылки (Weiterverweisung) (см. ниже, 60, III) ^4а.

Датское право по вопросу о заключении брака считает решающим право местожительства брачущихся. Датский закон, устанавливающий препят­ствия для заключения брака, следовательно, вообще не распространяется на брак, заключенный в Англии между проживающими там датчанами. Кол­лизионная норма, отсылающая нас к датскому праву, не может быть, следо­вательно, понята в том смысле, что мы все же должны распространить упо­мянутое постановление о препятствии к браку на этот случай. Это означало бы не то, что применено датское право, а то, что установлен совершенно новый, нигде-в мире до сего времени не существовавший закон, что проживающие вне Дании датчане, при соответствующих обстоятельствах, вообще не могут заключить действительный брак.

III. Из признания того, что коллизионные нормы данного го­сударства представляют собой не что иное, как отграничение отечественного права (ограничительные законы) и отсылки к чужому праву, непосредственно вытекает решение ряда частью весьма спорных, вызывающих сомнение вопросов.

1. Коллизионное право, поскольку оно регулирует примене­ ние частного права, само — частное право ⁵, в то время как кол­ лизионные нормы относительно публичного, например уголов­ ного, права принадлежат к публичному праву. Частноправовое коллизионное право законов земель поэтому отменено ст. 55 ⁶ и в основном не может быть привлечено для восполнения пробелов (см. § 60, IV, 4). Только по вопросам, отнесенным к компетенции права земель, сохраняют силу иг особые коллизионные нормы {которых очень немного) ⁷, в то время как в остальном и для них вступает в силу новое коллизионное право (см. выше, § IV, II, 1, 2).

2. Коллизионные нормы сами по себе не являются ни импера­ тивными, ни восполняющими^; они представляют собой ограничения императивных или восполняющих законоположений или отсылки к тем или другим.

⁴» Там же опровергается утверждение противников renvoi,4TO последняя приводит -к заколдованному кругу

⁵ См также пример, приведенный выше, в прим 1 Сказанное не относится к прин­ципам международного права о границах, которые должны соблюдать отдельные госу­дарства при установлении своих коллизионных норм, см выше, § 58, II Признание частноправовой природы коллизионных норм, регулирующих применение частного права, составляет господствущее мнение, другой точки зрения придерживаются в особен­ности Цительман, Ниднер, Кроме Пфафф и Гофман Аффольтер объявляет его правом *ui generis, которое не есть ни частное, ни публичное право

• Так совершенно правильно, соответственно с господствующим мнением, смотрит , Кроме (I, §26), который, однако, коллизионное право объявляет публичным правом (§ 27, прим. 6)

⁷ См R& в Jur "W , 1920, S 51 (Горное право) См также ст 55 Вводного закона о сохранении силы за договорами отдельных союзных государств с иностранными госу­дарствами. См Neumeyer, SeuH. Bl., 71, S. 333.

3. Переходные нормы Вводного закона, распространяющиеся не на одни только материальные нормы, но также на относящиеся к ним коллизионные нормы, т. е. на материальные нормы в их подлинном действии, определенном отграничением и отсылками, Если, следовательно, стоит вопрос о границах применения не только по месту, но п во времени, то всегда прежде нужно решить, какое право подлежит применению — прежнее или новое, а за­тем уже установить, какое нужно применить территориальное право ⁸.

Коллизионные нормы Вводного закона являются, разумеется, импер­ским правом. Поэтому, согласно Уставу гражданского судопроизводства (§ 549), допустима кассация (Revision), если иностранное право неправиль­но было признано применимым или неприменимым. Но пересмотр нельзя обосновать тем, что правильно допущенное применение иностранного права нарушает его содержание ⁹.