- •110Л.Ттом
- •Предисловие
- •Предисловие
- •Понятие и развитие гражданского права и наука о нем
- •I. Понятие гражданского права
- •Рецепция римского права
- •3 „I. OuncKiicpjc
- •42 Введение
- •III. Гражданское уложение и дополнительные
- •52 Введение
- •§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
- •Iy. Основы гражданского уложения
- •Основы гражданского уложения
- •5 Л. Эннекцерус
- •V. История науки частного права
- •§ 15. Раннее средневековье.
- •§ 17. Постглосеаторы 1250-1500 гг
- •§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
- •Введение
- •§ 19. Практики XVI—хш1 столетий.
- •§ 21. Историческая школа.
- •§ 23. Наука немецкого частного права.
- •§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. Д.
- •§ 26А. Очерк иностранного гражданского законодательства.
- •От редакции
- •Раздел I нраво
- •I. Понятие и основное деление права
- •§ 29. Понятие права: его происхождение.
- •1 См. Than, s. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, s. 53 It.
- •Раздел I. ПрАво
- •§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
- •§ 31. Публичное и частное право*.
- •2 Об иных взглядах см. Выше, § 29, прим. 8.
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •П. Возникновение ж прекращение действия правовых норм1 (учение 0в источниках права)
- •136 Общая часть. Раздел I. Право
- •Обычное право
- •§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
- •142 Общая -часть. Раздел I. Право
- •§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
- •10 Л. Эинекцерус
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
- •§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
- •§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
- •§ 40А. Международное право. Международные договоры.
- •158 Общая часть. Раздел I. Право
- •Ш. Виды правовых норм
- •§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).
- •11 Л. Эннекцерус
- •§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.
- •§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
- •§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
- •§ 46. Строгое и справедливое право.
- •IV. Установление смысла (евшттышо) и применение нрава!
- •§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
- •Толкование *
- •5 Planck, I, 4 Aufl., s. Xly.
- •Нахождение права (rechtsfisdung)
- •§ 53. Дополняющее нахождение права.
- •194 Общая часть. Раздел :. Право
- •§ 54А. Конкуренция законов.
- •V. Пределы действия правовых норм
- •§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,
- •Раздел I. Право
- •§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
- •Международное частное право
- •§ 58. Понятие и происхождение.
- •216 Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
- •Пределы действия правовых норм
- •§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.
- •§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).
- •§ 64. Правоотношение.
- •§ 66. Общее понятие о субъективных правах.
- •§ 67. Правовая обязанность.
- •§ 68. Субъект права.
- •§ 69. Множественность субъектов в частности.
- •§ 71. Основная классификация частных прав.
- •§ 72. Обзор имущественных прав.
- •§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.
- •Раздел II! субъекты права. Лица
- •§ 76. Определение понятия правоспособности.
- •Глава I. Физические лица I. Правоспособность
- •1 § 77. Начало и конец правоспособности
- •§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.
- •§ 83. Возрастные ступени.
- •317 Физические лица
- •§87. Гражданская честь. Умаление чести.
- •§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию.
- •§ 89. Местожительство.
- •329 Физические лица
- •§ 90. Религия. Монашеский обет.
- •Физические лица
- •§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
- •I. Общее учение о юридических лидах
- •§ 96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
- •§ 97. Виды юридических лиц. I. Г.У. Различает юридические лица публичного права и частноправовые, однако оно не устанавливает само признаков этого деления.
- •§ 98. Объем правоспособности.
- •П. Общества
- •Возникновение
- •§ 102. Правление.
- •§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
- •§ 104. Общее собрание членов.
- •386 Общая часть. Раздел III. Субъекты права. Лица
- •§ 105. Членство, членские права и обязанности.
- •§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность общества оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
- •§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
- •Неправоспособные общества
- •§ 108. Развитие. /
- •§ 109. Правовое поло.Кение по Гралзданскому улоягению.
- •III. Учреждения (die stiftungen)
- •§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
- •IV. Юридические лица публичного права
- •§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Международное частное право. I. Общее значение права союзных государств (земель).
- •1. Понятие и основное деление права
- •IV. Установление смысла и применение права
- •V. Пределы действия правовых норм 201
- •I. Правоспособность
- •II. Условия и состояния, имеющие правовое значение
- •II. Общества ....................
- •Опечатки
Международное частное право
§ 58. Понятие и происхождение.
Samgny, VIII, § 345 ft ; Bar, Theone und Praxis des intern Pr R , 2 Bde , 1889 (новая обработка части, касающейся торгового права, Ehrenbergs Handbuch, I, S. 327), Lehrbuch des internal Privat - und Siralreehls, 1892, HoltzendorfJ-Kohlers Enzyklopadie, II, S. 225 II ; Neumann, Internal Pr. Recat, 1896, Niemeyer, Das Intern. Privatrecht d BG>, 1901, Zitelmann, Internal PrR , 2 Bde, 1897—1912, Franz Kahn, Dogm J , 36, S. 366, 39, S. 1 II ; 40, S 1 If , 42, S 309 ft , 43, S 299II , Abhandlungen zum intern. Privalrechl, 2 Bde, 1928, Bar, Zlschr I intern PvR u Str R , 8, S 177II, Meth, Das internal Zivil und Handels-rechl, 2 Bde, 1902, Habicht, Inlernalionales Privatrecht nach d. E&,v Greifl, 1907, Nied-•ner, Kommentar zum EG, 1901, Zitelmann, Abdruck der 7 Entwurle uber Int. Pr R , 1909; Meih u Mamelock, D inlern Pnvalr u. Zmlprozess aul Grundl. der Haager Konventio-nen, 1911, Fischer, Dogm. J., 65, S 125; Niemeyer, Z Vorgeschichte d. Intern. Pnvatr. 1m BG (Die Gebhardschen Malerialien), 1915, Klein, Studien zu Inlerlokalen Prival R., 1915, Zitelmann, Festgabe I Bergbobm, 1919,3 207, Walker, Internal. Pr. R , 4 Aull , 1926, Dunnr ger-Hachenburg (Geiler), Bd I, 3 Aull , 1936, S. 17 II ; Frankenstein, Internal. Pr R , Bd. I, 1926, Bd II, 1929, Leviald, D deulsche internal. Pr R., 1930, Neumeyer, Internationales Privatrecht в Stengel-Fleischmann, Worterbuch d. Slaats und Verwaltungsrechls, 2 Aull., 1911, Bd II, S 438 II., Worterbuch d Volkerrechls, 1924,1, S 567, Grundriss, 2 Aufl., 1930; Inlernat Verwaltungsrecht, 1910, Neubecker, Jahrb. lur den internatlonalen Rechtsver-Kehr, 1912—1913, S 8 II. Франция Weiss, Traite Iheoriqueel pratique de droit international prive , 2 ed., 6 vol , 1907—1913, Valery, Manuel de droit internal, prive, 2 ta , 1919; Niboyet, Manuel de droit internal, prive, 2 ed , 1928; Pillet, Man. de d. int. pr., 1924. Бельгия Poulet, Man de dr int. privi? beige, 2 ed , 1928, Laurent, Le droit civil mternalional, 8 vol , 1880—1881; Rohn, Prmcipes du droit international prive, 3 vol , 1897. Италия. Fwre, Dmtto internal private, 4 vol , 1902, 1969; Anzilotti, Corso di dlritto i. pr., I, 1925, Англия- Dicey, Conllict ol Laws, 4 ed , 1927; Westlake, Private internal. Law, 7 ed , 1925, Foote, Private intern Law 5 ed., 1925 Соединенные Штаты. Wharton, Conllict ol laws, 3 ed., 1925, Minor, Conllict ol Laws, 1901; Goodrich, Handbook of the conflict ot laws, 1927, Beale, A selection ol cases on the conllicls ol Law, 1927, Lorenzen, в Lapradelle et Niboyet, Repertoire, t VI, 1930. Голландия: Jitta, Internationaal Pnvaatrecht, 1916, Melder, Inleiding tot net nederlandsch intern Prv., 1927—1928. Швейцария Stosrwor/ в Jahrb I d intern Rechtsverkehr, 1912—1913, S. 12111.; Homberger, Die obligatonschen Ver-trage im intern. Privatrecht nach der Praxis der Schweizeriachen Bundesgerichts, 1925. Австрия. Walker, op cit., в Klang, I, zu Art 33 II., Австр. Г У. Ehrenzvieig, § 24 Я. Из немец-
-212
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Г, ПРАВО
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
213-
них материалов особенное значение имеет Гебхардовекий проект; решения I комиссии, которые теперь опубликованы как приложение к протоколам II комиссии, т. VI, стр, 8, ел ; но в 1888 г, они еще не были опубликованы, так как Бисмарк высказался против включения международного частного права и против проекта II, §2236—2265. Периодич. издания- Niemeyers Zeitschnft fto Internationales Eecbt; Zeitscnrift lur auslandisches und Internationales Prrvatrecht, изд. Rabel, и др ; Blatter ftir internat. PrR, изд. Wertnmeler (прилож. к Leipz. Z.); Journal de droit international (Paris), Eevue du droit international prive (Paris) Руководства. Repertoire de droit international Lapradelle et Niboyet, 1929 Ц. Новейшая судебная практика в журнале Рабеля и в работах Dicey, Beale, Lorenzen. См. также Isaak, Die Kodificatlon d. internal. Prlvatrechts, nach den Beschlussea der International Law Association, 1926.
I. Понятие и происхождение. В то время как римляне притязали на то, чтобы их право господствовало всюду (принцип мирового права)1, а право раннего средневековья, и в частности германское право, наоборот, ограничивало свое господство лицами, принадлежащими к одному народу или племени (национальный принцип), — в позднее средневековье постепенно выработался территориальный принцип, по которому право действует на определенной территории, т. е. распространяется на всех лиц, вещи и правоотношения, которые так или иначе относятся к данной территории.
В этом смысле частноправовые нормы имперских законов имеют силу для Германской империи 2.
Но так как лицо, вещь, правоотношение могут быть связаны с различными территориями, имеющими свое собственное право, например, гражданин одного государства проживает на территории другого государства, вещь находится на территории одного государства, а собственник ее — на территории другого, обязательство возникло здесь, а подлежит исполнению там, — то должны существовать правила о границах применения законов различных государств по отдельным юридическим вопросам. Эти правила обозначаются в настоящее время термином «международное
1 Jus civile Romanorum действовало, впрочем, только для римлян (в имущественно- правовом отношении также для латинян); но в юстиниановом праве полностью или ча стично к нему принадлежали лишь немногие институты (отцовская впасть, опека, порядок •наследования, отпуск на волю) Jus gentium, наоборот, притязало (хотя это часто не при знается) на мировое господство, что вытекает в действительности из неправильного, ко нечно, но постоянно повторяемого утверждения, что оно есть «ras quod apud omnes populos peraeque custoditur» (право, которое одинаково соблюдается всеми народами) Этому не противоречит, что право врагов вовсе не признавалось, что сами враги могли путем завладения быть обращаемы в рабов
2 Кроме того, они действуют в округах консульской юрисдикции для лиц, подчи ненных консульским судам (закон 7 апреля 1900 г., § 19 ел ), с многочисленными исклю чающими их применение постановлениями. Там действуют также сохранившиеся в силе общие прусские законы, действовавшие на пре<кней_территории господства общего (прус- лкого) земского уложения.
Относительно действующего в настоящее время в прежних немецких колониях права подробнее см. Gerstmeyer, Recntsvgl. HWB, Bd I, S. 555 И
частное право» 3 или также «междугосударственное частное право»-(Zwischenprivatrecht)4. Прежнее название — «учение о коллизии статутов» (Statutenkollision) — устарело, потому что в настоящее время дело идет больше о границах применения национального, чем партикулярного права (статутов). Выражение «учение о коллизии законов» также не совсем подходит, так как гра1 ницы применения права надо установить в общей форме, а не только на случай коллизий (когда должны быть применены законы различных стран). Однако вряд ли можно избежать употребления сокращенных выражений: «коллизионное право» п, для отдельных предписаний, — «коллизионные нормы» 5, «граничащие предписания» (Grenzvorschriften), «предписания о применении» («Anwen-dungsvorschriften), «правила господства» (Hemchaftsregeln), противопоставляемые правовым положениям, применение которых они регулируют, к так называемым «материальным нормам» (Sachnormen).
II. Внутригосударственное общее и международное коллизионное право.
Несомненно, государство имеет право издавать обязатель ные предписания о том, когда его суды должны судить по собствен ному, а когда по чужому праву и какое именно иностранное право они должны в данном случае применять. Действительно, преобладающая часть международного частного права принад лежит непосредственно к внутригосударственному праву. Во вся ком случае, немецкий судья, призванный разбирать дело, должен, в соответствии с немецкими коллизионными нормами (коллизион ными правилами lex fori), выяснить, какое право (право в целом) следует применять.
Но современные культурные народы не разобщены друг с другом, а вследствие оживленного экономического и духовного общения, общности культуры, одинаковых нравственных и рели гиозных убеждений составляют общество в отношении их интере сов и жизненных условий, которое, естественно, приводит также к известному единообразию основных воззрений в вопросах права, касающихся одновременно нескольких народов.
Такие общие принципы совершенно необходимы для разграничения права различных народов одно от другого, т. е. для коллизионного права; развитие этих принципов в значительной мере облегчено благодаря тому, что общим отправным пунктом было
3 Это выражение, конечно, не вполне подходит, так как указанное право в большей своей части — внутригосударственное право (следовательно, не международное), а в дру гой своей части — международное (стало быть, не частное) право.
4 Предложено Цятельманом; Niemeyers Z. J., 27, S. 177.
5 Поскольку дело идет не о совершенных правовых положениях, не о нормах (см ниже, § 59), то лучше избегать выражений «коллизионные нормы», «граничащие нормы», «нормы применения».
1-
214
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
215
учение постглоссаторов, в особенности Бартола, и потому, что право культурных народов, выросло из сплетения корней римского и германского права.
Разумеется, так обозначились только основные общие черты 6.
Лишь немногие из этих основных положений представляют собой прямые предписания о том, какое право следует применять, т. е. о решающих привязках (Ankmipfungspunkt), например положение о том, что вопросы о праве на земельные участки решаются по праву местонахождения вещи; это относится (хотя и 6 некоторыми ограничениями) и к движимым вещам. Наоборот, большая часть общих положений является только смежными постановлениями (Grenzbestimmungen), действие которых не распространяется за пределы отдельных государств при установлении ими своих коллизионных норм.
И те, и другие положения покоятся на общем для культурных государств обычном праве7. В остальном же они различны. Прямые коллизионные предписания носят частноправовой характер, так как они прямо определяют область применения частноправовых норм 8. Смежные постановления для установления коллизионных норм отдельных государств, наоборот, относятся к международному публичному праву, так как они налагают на государства взаимные обязанности9. По ст. 4 конституции 1919 г., однако, общепризнанные нормы международного права должны непосредственно иметь обязательную силу, как составные части германского имперского права (см. выше, § 40а).
9 В зависимости от точки зрения, которой придерживаются относительно этих общих принципов авторы, работающие в области международного частного права, их делят на интернационалистов (Вар, Бринц, Бульмеринк, Цительман и очень многие негерманские авторы) и националистов (Бём, Нимейер, Кан и многочисленные специалисты по частному и международному праву). Но это противопоставление, которое едва ли когда-либо проводилось так резко, как это можно заключить из этих наименовании,в настоящее время, во всяком случае, теряет свое значение; этого не станет отрицать ни один интернационалист (меньше всего — Бар). В этой области существуют известные общие основные международно-правовые положения, не говоря уже о международных договорах; это отрицают самые решительные из националистов (Kahn, Dogm. J., 40, S. 37 П.). Впрочем, этому праву как и всякому праву, которое постепенно вырабатывается под влиянием науки и практики, присуща известная неопределенность. Последующее изложение стремится явственнее определить и уточнить значение национального и интернационального элементов в коллизионном праве и тем проложить путь к их согласованию.
7 Территория, на которую распространяется оВычное право, не должна быть обя зательно ограничена территорией одного государства (см. выше, § 29, II, 2е).
8 Подробнее об этом см. ниже, § 59.
9 Оба вида этих положений имеют большое значение. Для всякого законодателя, стремящегося сохранить мирное общение народов и содействовать ему, они составляют путеводную нить, от которой он, правда, может отступить, но лишь лод давлением веских оснований. Но особенно важны они для толкования и распространения по анало гии внутригосударственных коллизионных норм. Толкование, им противоречащее, может быть принято только в случае самой крайней необходимости, вообще же цодобное рас пространение по аналогии должно считаться недопустимым.
3. Великая цель, поставленная будущему, — единообразное регулирование вопросов международного частного права всех культурных государств. Эта цель может быть достигнута путем международных договоров, и этому положено ценное начало 9а тремя Гаагскими соглашениями 12 июня 1902 г.: о регулировании области применения законов о заключении брака, о разводе и подсудности дел о разводе и разлучении от стола а ложа п о регулировании опеки над несовершеннолетними (RGB1, S. 231 ff.), так же как Гаагским соглашением о действии брака и об ограничении дееспособности 17 июня 1905 г.10 Но все эти соглашения, за исключением соглашения о регулировании опеки над несовершеннолетними, отменены Версальским мирным договором (ст. 282) в отношении Союзных и Объединившихся держав. Только после двадцатилетнего перерыва, в 1925—1928 гг., снова собралась Гаагская конференция по международному частному праву и достигла соглашения по предложениям, принятие которых относится к компетенции договаривающихся государств10а. Предложения касаются изменения прежних соглашений, конкурсного права, принудительного исполнения ж дел о наследовании.
§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств. I. О п р е-деление границ собственного права и отсылка к чужому праву. Отдельные коллизионные предписания, установленные каким-либо государством, могут иметь различное содержание.
1. Государство определяет границы применения своего права, т. е. предписывает, когда оно должно и когда оно не должно применяться. Такие предписания являются ограничительными правовыми положениями (см. выше, § 27, I, 16). С отграниченными ими предписаниями частноправового характера (материальными нормами данного государства) они образуют единое целое, они дополняют их, сводя их носящую общий характер форму к ее действительному содержанию1; они устанавливают, следовательно,
9а Сюда относится также Бернская конвенция об авторском праве 9 сентября 1886 г. я Парижские дополнительные акты от 4 мая 1896 г., пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г. и дополнена Бернским дополнительным протоколом 20 марта 1914 г.; действие ее было восстановлено ст. 286 Версальского мирного договора; пересмотрена на конференции в Риме 2 июня 1928 г. Гаагское соглашение о гражданском процессе 17 толя 1905 г. (закон о проведении его в жизнь 5 апреля 1909 г.) касается только процессуальных вопросов (правовая защита, обеспечение судебных издержек, право бедности, личная ответственность). Ст. 287 Версальского мирного договора оно снова введено в действие, но не в отношении Франции и Румынии. См. Stem-Jonas, ZPO, § I, VII.
10 См. A. Levxild, Haager Konventionen zum intern. Рг , в Worterbucb. des V61ker-rechts; Strupp, Bd I, S. 459 ft.; Fr. Kahn, Abhandlungen, II, S. 39 If.; издания Вадепд, 1908, и Dittman, 1909.
10» cm. Volkmar, J. W., 1926, S. 307; 1928, S. 857.
1 Так, например, стр. 15, абз. 1, Вводного закона следующим образом ограничивает содержание § 1363: «имущество жены, вследствие заключения брака, подчиняется управлению мужа и предоставляется ему в пользование, если он вмомент заключения брака был германским гражданином».