§ 46. Строгое и справедливое право.

ТШ, Einleitung шз DPR, § 39, 40, Jhermg, Geist, § 29, 44 ft , Leist, Zivll Studien, IV, S 190 If , Pfaff n Hofmann, Komm I, S 206 ff , Extoirse, S 350 ff , Wmdscheid-Kvpp, I, §28, Vtngt, Jus naturale etc, I, S. 11 ff , Regelsberger, I, § 11, Ktpp в Pauhs Real Encyclopadie (Aequitas), Ehrenz-weig, § 14 , см так/ке М Rumelm, Die Billigkeit, 1921 Laun, Das freie Ermessen, 1910, Stier-Somlo в Laband Festschrift II, S 483, Tezner, Das Ireie Ermessen, 1924, Drost, Das Ermessen des Stratrichters, 1930, GiUts, Die Billigkelt,

* См предисловие редакторов

^9a См Zitelmann, Intern PrR, Bd 2, S 421 ff , Hvech-Nipperdey, Lehrbueh d Ar-beitsrechta, 1930, Bd II, S 214 ff

"> § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793. Сравнительное пра­воведение Sternberg, Rvgl HWB S 454

174

ОВЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

175

1914, Яотдег, Riskante Rechtsausubung, 1917 ОС Tquity в английском праве см Sal-топи, Jurisprudence, 7 ed , 1924, Ross, Theone der Recnts<ruellen, 1929, S 123 H , Bume-hn, op cit , S 30 fГ , Gilhs, S 67 it , Geldart — Werth — Regendanz, Grundzuge des englischen Recnts, 1929, S 18 fl , 26a, VI, см такте Art 4, Scnw BGB, Egger, I, zum Art 4, Reichel, Stammlerfestsehrilt, S 310 If '

I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые 'в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения их ^индивидуальных особенностей, в духе благожелатель­ности и заботливости (гуманности) **. Конечно, это различие по существу, которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» ² (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени ³, пбо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справед­ливое право не может примениться ко всем мыслимым особенно­стям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают ***.

¹ Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у- лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки, с другой стороны — куплю- продажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы, допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответствен­ ностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, си­ муляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации и т д. i

* См. предисловие редакторов

² Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стрем­ ление к индивидуализации, к учету фактических отношений, другие — идею меры, соот­ ветствия, относительного равенства, третьи — человеколюбивые стремления Понятие, данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершен­ ное понятие справедливого права

⁸ Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более спра­ ведливое и более строгое цраво, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные понятия, должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более холодном» и не о «теплом» и «холодном»! Еще меньше можно согласиться с Толем в том отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого зна­ чения, ввиду их относительности, это различие, напротив, очень важно для оценки пра­ вовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при оценке общей тенденции развития права. _а

* Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостыо вследствие dolus и metue, ни­ чтожностью вследствие заблуждения в сделке и т д , гораздо больше отвечает законам справедливого права, чем древнее право стипулявдга, но она все яке много строже, чем купля-продажа.

»* Сч предисловие редакторов.

II. Главная причина ⁵ жесткости права—стремление к прочности, устой­ чивости и потому — к легкой распознаваемости права Поэтому jus strictum. процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права, прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении су­ дебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.

Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право позелгелъных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные осно­вания для развода.

III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактиче­ ских отношений достигается правом многообразными средствами.

1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей дей­ ственность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свобод­ ному определению содержания сделки.

2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие которых нормируется соответственно их цели.

3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).

4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав (возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв, право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Rucktrittsrecht, Wiederruf, Wan- delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред, путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного обогащения (Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruche).

5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предо­ ставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до­ пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям' невозможность настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования права или нахождения права (см. ниже, § 53 'ел.).