- •110Л.Ттом
- •Предисловие
- •Предисловие
- •Понятие и развитие гражданского права и наука о нем
- •I. Понятие гражданского права
- •Рецепция римского права
- •3 „I. OuncKiicpjc
- •42 Введение
- •III. Гражданское уложение и дополнительные
- •52 Введение
- •§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
- •Iy. Основы гражданского уложения
- •Основы гражданского уложения
- •5 Л. Эннекцерус
- •V. История науки частного права
- •§ 15. Раннее средневековье.
- •§ 17. Постглосеаторы 1250-1500 гг
- •§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
- •Введение
- •§ 19. Практики XVI—хш1 столетий.
- •§ 21. Историческая школа.
- •§ 23. Наука немецкого частного права.
- •§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. Д.
- •§ 26А. Очерк иностранного гражданского законодательства.
- •От редакции
- •Раздел I нраво
- •I. Понятие и основное деление права
- •§ 29. Понятие права: его происхождение.
- •1 См. Than, s. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, s. 53 It.
- •Раздел I. ПрАво
- •§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
- •§ 31. Публичное и частное право*.
- •2 Об иных взглядах см. Выше, § 29, прим. 8.
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •П. Возникновение ж прекращение действия правовых норм1 (учение 0в источниках права)
- •136 Общая часть. Раздел I. Право
- •Обычное право
- •§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
- •142 Общая -часть. Раздел I. Право
- •§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
- •10 Л. Эинекцерус
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
- •§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
- •§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
- •§ 40А. Международное право. Международные договоры.
- •158 Общая часть. Раздел I. Право
- •Ш. Виды правовых норм
- •§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).
- •11 Л. Эннекцерус
- •§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.
- •§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
- •§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
- •§ 46. Строгое и справедливое право.
- •IV. Установление смысла (евшттышо) и применение нрава!
- •§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
- •Толкование *
- •5 Planck, I, 4 Aufl., s. Xly.
- •Нахождение права (rechtsfisdung)
- •§ 53. Дополняющее нахождение права.
- •194 Общая часть. Раздел :. Право
- •§ 54А. Конкуренция законов.
- •V. Пределы действия правовых норм
- •§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,
- •Раздел I. Право
- •§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
- •Международное частное право
- •§ 58. Понятие и происхождение.
- •216 Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
- •Пределы действия правовых норм
- •§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.
- •§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).
- •§ 64. Правоотношение.
- •§ 66. Общее понятие о субъективных правах.
- •§ 67. Правовая обязанность.
- •§ 68. Субъект права.
- •§ 69. Множественность субъектов в частности.
- •§ 71. Основная классификация частных прав.
- •§ 72. Обзор имущественных прав.
- •§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.
- •Раздел II! субъекты права. Лица
- •§ 76. Определение понятия правоспособности.
- •Глава I. Физические лица I. Правоспособность
- •1 § 77. Начало и конец правоспособности
- •§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.
- •§ 83. Возрастные ступени.
- •317 Физические лица
- •§87. Гражданская честь. Умаление чести.
- •§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию.
- •§ 89. Местожительство.
- •329 Физические лица
- •§ 90. Религия. Монашеский обет.
- •Физические лица
- •§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
- •I. Общее учение о юридических лидах
- •§ 96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
- •§ 97. Виды юридических лиц. I. Г.У. Различает юридические лица публичного права и частноправовые, однако оно не устанавливает само признаков этого деления.
- •§ 98. Объем правоспособности.
- •П. Общества
- •Возникновение
- •§ 102. Правление.
- •§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
- •§ 104. Общее собрание членов.
- •386 Общая часть. Раздел III. Субъекты права. Лица
- •§ 105. Членство, членские права и обязанности.
- •§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность общества оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
- •§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
- •Неправоспособные общества
- •§ 108. Развитие. /
- •§ 109. Правовое поло.Кение по Гралзданскому улоягению.
- •III. Учреждения (die stiftungen)
- •§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
- •IV. Юридические лица публичного права
- •§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Международное частное право. I. Общее значение права союзных государств (земель).
- •1. Понятие и основное деление права
- •IV. Установление смысла и применение права
- •V. Пределы действия правовых норм 201
- •I. Правоспособность
- •II. Условия и состояния, имеющие правовое значение
- •II. Общества ....................
- •Опечатки
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
Bulov>, Zlv A 64 S 71—93 Stammler Ziv A , 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv A 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicbt zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 Colm-Capitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II
I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к активности, давая ему возможность самому строить свои правоотношения путем юридических сделок, предоставляя ему так называемую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).
Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие ?•- человеку власть устанавливать правовые последствия, мы называем уполномочивающими *. Они в редких случаях получают
1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч , название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermaehtigende Rechtsatze) было предложено Эизеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-
170
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
171
прямое выражение 2, а вытекают из других норм, главным образом из того, что право нормирует содержание отдельных юридических сделок и связывает с ними определенные правовые последствия 3, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничивается рядом общих предпосылок4, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и нет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) 4а.
П. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем7 толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истолковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.
1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех случаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, по все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомнительное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитив-ная правовая норма (см. ниже, III)43. '
мснном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назначаю наследника) и служит для выяснения важных явлении в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 152—160 Чисто логически только совокупность условий, т. е. закон п юридическая сделка вместе, могут считаться причиной правового действия сделки. •*
Примеры: § 1432 — «Супруги могут определить свои имущественные отношения по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случаи смерти (завещание, завещательное распоря жение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.
Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обя зуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы назы ваем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномо чие частным липам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.
См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а ташке для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».
* См. предисловие редакторов.
" См. SioH в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S 152.
•«tf § 2108, абз. 2, предлож 1, является истолковывающей, а не восполняющей нормой, RGE, 106, S 355 О различии между этими нормами см. Mamgk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 ff, Oertmann, Rechtsordntmg und Vertehrssitte, 1914, S. 2 18 it.
/ I У1
Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано прямо «истолковывающая норма», § 186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны — что можно предполо жить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоря жение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключен ным только после удара молотком, — является истолковывающим прави лом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молот ком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к ли цу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—пер вое пли второе.
Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоре чит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действи тельная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в тече ние неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.
III. В случае если стороны не регулируют сами свои правоотношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их 5, а в том, что по своему назначению они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В отом смысле они эвентуальные нормы5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как дпспо-зитивное6, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочивающие и истолковывающие.
1. Различаются два рода восполняющих норм:
а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования
s Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в термине «гибкое право» (uachgiebiges Recht), который, однако, следует признать мало удачным.
за Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковывающими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имущественные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется - составленное по форме завещание (договор о наследовании) пли брачный договор. Правила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 ел , также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выражение.
0 Подразумевается: leges, quae disponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).
У
172
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
173
правоотношения (наследование по закону, установленный законом имущественный режим супругов),
б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно путем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагаемой воли сторон '.
2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняющие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впрочем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими 8.
IV. Частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц9. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарений, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).
1. Публичное право в подавляющей степени носит императивный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполномочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в особенности соображения нравственного порядка, интересы устойчивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия
' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами
8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, установленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.
» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14
* Сч предисловие редакторов
и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.
2. В пределах императивного права различают:
а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение оговорки о конкуренции);
б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 ел.).
3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы обязательственного права почти целиком не императивны (сво бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя занного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по приобретению собственности и залогового права. Право, касаю щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право опеки также в значительной степени носит императивный характер.