Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

71

пользователю постоянное техническое и консультативное содействие (п.2 ст. 1031 ГК РФ).

Последнее наблюдение дало Б,И. Путинскому основания отнести договор коммерческой концессии к числу посреднических договоров , Однако, это вызывает еще более серьезные возражения, чем в случае с дистрибьюторским договором. В этом отношении сохраняют силу большинство изложенных вьппе доводов - правовая цель договора коммерческой концессии никак не в оказании услуг по реализации товаров (работ, услуг) правообладателя. Как отмечает Е.А. Суханов, концессионный договор носит комплексньгй характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора о возмездном оказании услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и даже куплипродажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой документации). Смысл порождаемых им обязательств заключается именно в

неохраноспособных объектов и получения необходимых услуг . Мы видим, что цивилисты склонны признавать оказание услуг в качестве элемента этого договора, но оказание услуг правообладателем пользователю (!) в виде технического содействия, обучения персонала и т.п., и никак не наоборот.

Пользователь - это посредник очень своеобразный даже в экономическом смысле этого слова, он реализует собственную продукцию, не способствует установлению каких-либо непосредственных имущественньсс (экономических) связей между правообладателем и потребителями данной продукции. Этот договор направлен на распространение продукции, которая ассоциируется у потребителей с именем правообладателя, и без значительных рисков для него (коммерческих, финансовых и проч.), таково его экономическое предназначение, но о юридическом значении термина «посредничество» здесь говорить не приходится.

Посредничество и договор финансирования под уступку денежного требования

'•"''Тамжс. С.214.

' Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд Правовая культура. 1996, с.24Х.

72

Что касается финансирования под уступку денежного требования, то встречающееся в литературе причисление этого договора к посредническим операциям не совсем, на наш взгляд, обоснованно. Генезис этого договора тесно связан с ситуацией, которая была характерна для внешней, «заморской» торговли. Комиссионер, находившийся в иностранном государстве и принимавший товар комитента для реализации, нередко авансировал последнего уже в момент поступления этого товара. В дальнейшем, комиссионер не производил уступку комитенту прав по сделкам с местными покупателями, не исполнившими своих обязательств по оплате, а самостоятельно занимался реализацией этих прав. Следовательно, он предоставлял комитенту коммерческий кредит, если пользоваться терминологией современного российского Гражданского кодекса, иначе - финансировал его. Постепенно произошел отрыв описанной ситуации финансирования от породившего ее комиссионного отношения между сторонами. К комиссионерам стали обращаться иные купцы, предлагающие уступить свои права в обеспечение предоставляемого кредита.

В современном виде по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (п. 1 ст.824 ГК РФ).

Как следует из данного определения, целью этого договора является именно финансирование, т.е. предоставление денежных средств вместо определенного денежного права требования. Законодатель никоим образом не регулирует отношений фактора с третьими лицам, против которых направлено уступленное или уступаемое право требования.

"** Например, Л,Г. Е(|)имова, которая пишет: «.. с чисто экономической точки :фсния сракторннг - бсчусловно, посредническая операция». Она же указывает, что термин «факторинг» происходит от английского слова factor - маклер, посредник. См.: Ефимова Л.Г Банковские сделки. Комментарий !аконодательства и арбитражной практики. - М,: Юридическая фирма «Контракт», «ИНФРА-М», 2000. с.243. Перевод слова factor вьпываст определенные сомнения, по крайней мерс, в Англо-русском полном юридическом словаре применительно к этому слову дается перевод: (|)актор, агент, множьггсль, коэффициент. См.: Кашкин С.Ю., Мамулян А.С. Англо-русский полный юридический словарь. Первое ишаиис. - М.: «Советник», 1993, с. 1()3.

73

Финансовый агент, осуществляя приобретенное по договору факторинга право требования или производя его дальнейшее отчуждение, действует от собственного имени, за свой счет и в СВОИХ интересах. Даже отказ от реализации этого права не способен каким-либо образом затронуть интересы клиента фактора, поскольку с момента уступки фактору данного права требования, единственным обязанным лицом перед клиентом является фактор. Никаких правовых последствий для клиента (другой стороны в договоре факторинга) фактор своими действиями не порождает. Все имущественные (экономические) последствия у клиента возникают тогда, когда он получает от фактора денежные средства в счет уступаемого права требования, но никак не в момент осуществления фактором указанного права требования в отношении третьего лица.

Все эти аргументы свидетельствуют, с нашей точки зрения, против отнесения договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) к числу институтов, оформляющих посредническую деятельность.

Действительно, на практике встречаются случаи, когда размер финансирования увязывается сторонами с суммами, реально взысканными потом фактором с должника, право требования к которому уступается. Однако в этих случаях, как правильно, с нашей точки зрения, отмечает К.И. Скловский, договор факторинга приобретает черты агентского договора или договора комиссии Фактически, здесь можно ставить вопрос о притворности сделки факторинга в связи с тем, что она прикрывает реальные отношения по оказанию юридических услуг от имени фактора, но в интересах, по поручению и, в экономическом аспекте, за счет его клиента. Вопрос же об отнесении такого рода услуг к посредническим действиям имеет достаточно отдаленное отношение к вопросу о посредническом характере договора факторинга, взятого в чистом виде.

Универсальный характер посредничества Сущность такого признака посредничества, как его универсальный характер,

сводится к тому, что допускается использование услуг посредника как в коммерческих, предпринимательских, так и в общегражданских отношениях. Отсутствие дуализма в отечественном частном праве облегчает данный вывод,

' " Сюювский К.И. Собственность в гражданском праве. Учсбно-практнчсскос пособие. - М.; Дело. 1999,

С.464.

74

поскольку нормы об институтах, оформляющих посредническую деятельность, содержатся в едином кодифицированном акте.

Таких же взглядов на посредничество до революции придерживался А.Ф. Федоров, хотя и рассматривал только деятельность маклеров (как правило, выступающих в качестве фактических посредников, согласно избранной нами термршологии)''^^.

Связь торговли и посредничества не вызывает сомнений и подтверждается многими историческими фактами. Например, развитие торговли в период НЭПа в нашей стране привело к легализации торгового посредничества. Отмечалось, что «в первые месяцы НЭПа ... посредничество возникало стихийно в условиях отсутствия государственньпс посреднических организаций и вело к развитию частного предпринимательства»'"*'. Разновидностью торговьгх сделок до революции признавались сделки, способствующие заключению основньис торговых сделок (купли-продажи и однородньгх с ней): «деятельность посредническая, обеспечивающая сближение спроса и предложения: комиссионная (по торговле), агентурная и маклерская, аукционная, отчасти банкирская, насколько последняя касается посредничества в деле заключения сделок и оказания кредита»'** .

Следует признать, что разные институты, регулирующие посредничество, имеют разные корни, хотя большинство из них обязано своим происхождением торговле и коммерческой практике (комиссия, агентирование, экспедиция, управление имуществом по континентальной модели). Это не означает, что институт, который был вызван к жизни торговым оборотом, продолжает в современных условиях обслул<ивать потребности только такого оборота. Напротив, одной из тенденций развития современного права является переплетение в гражданском праве торговых и неторговых институтов, причем первые выступают своеобразным двигателем для развития всего гражданского права, именно в них проходят апробацию многие новые идеи.

Таким образом, в настоящее время следует констатировать именно

универсальный характер посредничества, его применимость как в

"" Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса. 1911, с. 392.

'" Гомбарг В. Биржи в условня.х государственного капитализма. - Торгово-промышленная гачста. 1923. 21 сентября,

''' Федоров А.Ф. Ука!. соч.. с. 135.

75

коммерческом, так и в некоммерческом обороте. Противоположную позицию занимает А.С. Ли, связывающий посредничество только с торговым оборотом ~.

Посредничество - деятельность при совершении конкретных двухили многосторонних сделок

Далее следует отметить, что такой признак фактического посредничества, как деятельность при совершении конкретных сделок, а не абстрактное

144

установление контактов с третьими лицами , имеет полное применение для институтов, оформляющих юридическое посредничество. Следовательно, его можно использовать в качестве признака общей категории посредничества.

Важным признаком такой категории является и возможность использования посреднических услуг только при заключении, изменении или прекращении двусторонней или многосторонней сделки, т.е. договора.

Наряду с этим, не все договоры могут допускать участие посредника в их заключении. Решение о том, может ли конкретная сделка быть заключена при участии посредника, следует принимать с учетом того договорного типа, в рамках которого строятся отношения между посредником и его клиентом.

Посредничество, взятое как юридическая категория, не уместно при исполнении обязательств. Действия, связанные с исполнением обязательств, имеют с фактическим посредничеством то общее, что ни те, ни другие не носят юридического характера, но несмотря на это самостоятельный предмет посреднической деятельности действия по исполнению обязательств составлять не могут. Аналогичным образом, не может являться предметом посреднической деятельности осуществление каких-либо гражданских прав.

Отсутствие признака обязательной возмездности посреднической деятельности

Лн А.С. У|<;п. соч.. с. 12. Тот же автор выдвигает идею, что при наличии коммерчсски.х признаков у представителя его следует именовать посредником, что Н1псак нельчя назвать имеющим какую-либо основу в действительности.

' " Handbucli dcs gesanites Ausscndiciistrcchts: [3 Baendcj - Heidelberg: Vcrl. Rcclu und Wirtscliafl. Bd.l. Kuslner. Wolfram: Das Rccht dcs Haiidclsvcrtrctcrs. - 2., ncubearb. und cnv. Auflage - 1992, S. 46.

76

Заключаемый при помощи посредника договор может быть как возмездным, так и безвозмездным; как односторонним, так и двусторонним; как личнодоверительньпу!, так и не имеющим такого качества.

К числу неотъемлемых признаков посредничества нельзя отнести возмездность, как это сделали некоторые дореволюционные и современные авторы^"*^, поскольку это не следует из действующего законодательства. Действительно, в подавляющем большинстве случаев посредник оказывает свои услуги за плату. Однако избранный нами взгляд на посредничество как предметную деятельность с определенным содержанием, не позволяет в рамках самого понятия посредничества рассуждать о его возмездности или безвозмездности.

Лежащий на поверхности пример потенциальной безвозмездности посреднических услуг - договор поручения между гражданами, не связанный с осуществлением одним из них предпринимательской деятельности, если в данном договоре не было установлено вознаграждение поверенного. По одному признаку безвозмездности действий поверенного не признать его посредником, если он находит контрагента, подготавливает и заключает с ним сделку в интересах доверителя, означает известный произвол исследователя, не имеющий под собой никакой серьезной научной подоплеки.

Безвозмездность действий комиссионера, агента, экспедитора, доверительного управляющего или фактического посредника в рамках договора возмездного оказания услуг исключается. Однако принцип свободы договора закрепляет право сторон заключить не поименованный договор, в котором одна сторона примет на себя обязательство, тождественное обязательству комиссионера или любого другого юридического посредника, а другая сторона не должна будет производить за это оплату. Такого рода непоименованный договор должен быть, по нашему мнению, с тем же успехом отнесен к числу форм юридического посредничества.

"'^Исаченко В.Л. Вопросы права и процесса (сборник цпвнлистичсских статен). Т. 1 Материальное право, Петроград: Типография «Правда». 1917. с. 3 15; Магнутова Т.Е. Укач. соч.. с.22.

77

Посредничество и трудовые отношения Вопросам отграничения посредников от лиц, осуществляющих свою

деятельность на основании трудового договора с имеющим интерес в определенном деле работодателем, уделяется значительное внимание в работах, затрагивающих вопросы посредничества. Следуя этой традиции, разберем некоторые из них.

Как писал А.Ф. Федоров, некоторые торговые посредники по условиям деятельности очень близко стоят к тем лицам, которые подходят под понятие вспомогательного торгового персонала. Но гранью между лицами этих двух категорий является то отличие в их положении, что лица вспомогательного торгового персонала состоят на службе у своего хозяина, между тем как посредники не состоят в служебных отношениях к тому лицу, которое пользуется их услугами, и с этой точки зрения оказываются самостоятельными торговыми деятелями, имеющими собственное торговое предприятие по посредничеству, могущее обладать собственным вспомогательным персоналом, собственною фирмой и пр''*''.

На критериях, позволяющих отличить посредничество и деятельность в силу трудовых отношений, не раз указывалось в литературе. В.Л. Исаченко подчеркивал, к примеру, что не предмет услуги отличает посредничество и личный наем (дореволюционный эквивалент современного трудового договора), а характер взаимоотношений сторон. По его же мнению, первым и существенным признаком договора личного найма признается подчинение воли нанявшегося воле нанимателя. Во всех других случаях оказания кому-либо услуг оказывающий таковые оставляет за собой полную свободу действий, имея в виду одно: исполнение принятой на себя обязанности так и тогда, как это установлено договором. Другой отличительный признак договора личного найма есть в том, что нанимающийся обязан сам, лично исполнять те работы, для исполнения которых он нанялся, а посреднику запрещается это делать лишь в строго определенных

147

случаях В духе дореволюционных авторов в литературе нэповского периода

справедливо отмечалось, что посредники являются самостоятельными лицами.

'" Федоров А.Ф. Ука!. соч., с. 384. Исаченко В.Л. Укач. соч., с. .416 - 117.

78

которые выполняют поручения своего клиента, разыскивая покупателя или продавца, оказывая другие технические услуги, или заключают по его поручению те или иные сделки

Признак самостоятельности действий посредника находил закрепление в законодательных актах. Например, в утвержденном постановлением Совнаркома

СССР в 1925 г. Положении о торговых агентах^'*^ агентами признавались лица, которые, не состоя на службе в торговом или промьпдленном предприятии, оказывают ему содействие по заключению торговых сделок или совершают торговые действия от его имени (ст. 1).

Опыт Германии также говорит в пользу обоснованности выделения признака самостоятельности действий посредника. В силу закона единственным различием между торговым представителем и разъезжающим работником заключается в наличии самостоятельного характера деятельности у первого субъекта:

свою деятельность и определять свое рабочее время» Наряду с этим, вопреки буквальнолгу содержанию норм закона, признается,

что критерий самостоятельности не является единственным. Судебная практика Германии проверяет все существенные фактические обстоятельства конкретного отношения, сопоставляет их и получает таким образом общую картину, которая уже в своей сущности говорит в пользу вьшода о независимом (торговый представитель) или трудовом положении посредствующего лица. Эта теория исследует существо отношения. Она практически общепризнанна в литературе, поскольку практически никогда не возможно основывать свой вывод только на каком-либо одном критерии. Дополнительными критериями выступают: подчиненность в значительной степени указаниям хозяина дела (свидетельствует в пользу трудового отношения), вопрос о субъекте предгфинимательского риска (в пользу независимости коммерческого представителя говорит его риск в соответствующем деле)'^'. Собственный риск распорядителя чужого дела присутствует в случае, когда использованная рабочая сила, как единственный

Шрстср В.Н. Советское хозяйственное право. М,-Л., 1928, с. 222. "''СЗ 1925, №76. ст.5Г,9.

"" Handbuch dcs gcsanitcs Ausscndicnstrcchts: l.'^ Bacndc] - Heidelberg; Verl, Recht und Wirtschaft. Bd. L. Kustncr, Wolfram: Das Rcclu dcs Haiidclsvcrtrctcrs. - 2., iiciibcarb. uiid crvv. Auflagc - 1992, S. 34.

'" Op. cit., S. 35.

79

«капитал», при неисполнении поручения не оплачивается, а понесенные издержки не возмещаются

Проблема соотношения посредников и лиц, действующих на основании трудового договора, имеет еще один аспект. Служащий какой-либо организации, вступающий по самому характеру своик функций в отношения с третьими лицами, своими действиями обязывает юридическое лицо - работодателя, и здесь вопрос сводится к объему тех полномочий, какие, таким образом, оказьшаются в руках тех или HHbDc служащих.

По существу, здесь следует вести речь об отношениях по представительству, когда полномочия выступать от имени юридического лица закреплены не в формальном акте (доверенности), а следуют из обстановки, в которой действует служащий (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Как и во многих других ситуациях, гражданское право обязано появлением института полномочий, следующих их обстановки, торговым отношениям. С развитием торгового оборота было подмечено, что условия торговой жизни создают обстановку, при коей делается невозможным строгое соблюдение обычного в области общегражданских отношений порядка, по которому третье

лицо, имея дело с поверенным, должно удостовериться в наличности и объеме

153

полномочии последнего и лишь после сего приступать к совершению сделок . Доверенность здесь вступает в свои права лишь тогда, когда речь идет о сделках, выходящих за круг обычных полномочий, или же когда третье лицо осведомлено о том, что полномочия служащего особо ограничены против обычного круга .

В торговом обороте, как наличность полномочий служащего, так и объем таковых, определяются уже самим характером функций, ему доверенных: лицо, которому поручено управление магазином, фабрикой и т.п., не может не считаться уполномоченным на совершение необходимьсс сделок, связанньгк с порученным ему делом; лицо, действующее в качестве приказчика-продавца в магазине, должно считаться уполномоченным на продажу товаров, составляющих предмет торговли в магазине и т.д ^.

'"Ор. cit..S. 39.

'^' Бахмисарайцсв X., Граве К.. Эйбушитц П. Вопросы шконодатсльства во внутренней торговле. М.. 1925. с. 105.

Шрстср В.Н. Советское .хозяйственное право. М.-Л.. 1928. с. 217. Ба.\*н1сарайцсв X.. Граве К., Эйбушитц П. Ука?. соч., с. 106.

80