Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

такая обязанность несовместима с юридической природой купли-продажи, и ее включение в договор, в зависимости от избранной формулировки будет означать, что стороны избрали какой-то иной договорный тип или включили в свой договор недействительное условие.

Интересно также, что, говоря о посредничестве в таком смысле, который, с нашей точки зрения, близок скорее экономической, нежели чем юридической науке, имеют в виду только реализацию товара (в соответствующих случаях также работ и услуг), но не приобретение его. Даже покугша сырья изготовителем у посреднической организации предстает именно как продажа товара посредником, то есть реально прослеживается однонаправленность, если можно так выразиться, экономического посредничества - на сбыт, реализацию. Корни этого явления можно усмотреть в том, что, с точки зрения последовательности во времени, «посреднию) сначала приобретает товар себе, а затем лишь продает его дальше лицу, которое в свою очередь переработает этот товар (сьфье) и выступит изготовителем какой-то другой продукции.

На наш взгляд, рассмотренное выше понимание посредничества нашло свое воплощение в п.2 ст. 22 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» :

«Юридические и физические лица, осуществляющие посредническую деятельность, могут на основе договора использовать свой товарный знак наряду с товарнь[м знаком изготовителя товаров, а также вместо товарного знака последнего».

Под лицами, осуществляющими посредническую деятельность, в данной норме законодатель понимал, видимо, любьгс лиц, которые приобретают определенный товар, обозначенный или не обозначенный товарным знаком изготовителя, и в дальнейшем перепродающих этот товар. При этих перепродюках может появляться собственный товарный знак «посредника» наряду с товарным знаком изготовителя товара или вместо него . Последнее правило, вообще

обоими срачу. Кроме того, такое усложнение отношений возможно, но опять же благодаря гибкости права, оно нисколько НС подразумевается экономистами при построении собственных схем.

^- "Российская газета", N 228, 17.10.1992

'^ Само по себе уни'ггожение товарного знака HiroTOBfrrcui на правомерно приобретенном посредником товаре или его упаковке не является нарушением прав владельца товарного знака, эти права могут быть

21

применимо только при таком понимании посредничества, умозаключение от противного наглядно это демонстрирует: сомнительно, чтобы коммерческий представитель, которого часто называют посредником и о котором речь пойдет далее, использовал собственный товарный знак вместо товарного знака своего доверителя. Тем более странно выглядел бы маклер, многими учеными признаваемый в качестве посредника, который использовал собственный товарный знак вместо товарного знака своего клиента.

По такому пути идет зарубежная практика. Так, во многих странах ЮгоВосточной Азии реальные изготовители товара не проставляют собственные товарные знаки, а наносят товарный знак другой организации, которая не принимала участия в изготовлении товара (например, бытовой техники), но будет его реализовывать, доводить до конечного потребителя под собственной маркой. То есть выступать посредником между изготовителем и потребителем. Эта ситуация допустима и идентична той, когда какое-то лицо производит аналогичный товар, безусловно, при соблюдении иных исключительньгх прав третьих лиц (прав на изобретение, промышленный образец или полезную модель, в частности) и наносит на него собственный товарный знак.

Посредничество как деятельность по установлению экономических взаимосвязей

Существует и другое понимание посредничества в экономическом смысле, о котором писали в своих работах весьма авторитетные цивилистьг Так, определяя сущность представительства, В.А. Рясенцев подчеркивал, что «в самой общей формулировке экономический эффект представительства заключается в установлении экономической связи между двумя или более лицами через посредство третьего» '*. В этом смысле установление экономических отношений через посредство другого, третьего лица В. А. Рясенцев называл посредничеством в экономическом смысле, причем последнее, по его мнению, не всегда происходит в форме представительства. no3TONry автор не только не исключал использование

нарушены лишь в том слу^шс, если при этом «посрсднию) нанесет на товар сооствснный товарный шак. сходный с товарным знаком и!готовнтсля до степени смешения.

•' Рясенцев В. А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном ф;1жданском праве. - Вопросы гражданского права. Ученые 'кшиски ВЮЗИ. Вып. 10. М.. 1960. С.77,

11

правоотношений. На первом уровне разграничивались случаи выступления третьего лица от своего имени или от имени стороны в договоре. На втором уровне деление производилось, исходя из поставленной сторонами цели (входит ли участие третьего лица в цель соответствующего правоотношения). Все остальные ситуации разделялись с учетом того, с какой из сторон договора третьи лица

„ „ ^^ - 29

связаны: пассивной, т.е. стороной должника, или активной - стороной кредитора . Можно предположить, что в контексте работы В.А. Рясенцева этот речевой оборот не претендует на правовое значение и выполняет утилитарную функцию отделения одного лица от другого, то есть вносит определенность в соответствующее высказывание. Термин «третье лицо» выступает синонимом оборота «другое лицо»^°. То или иное юридическое действие посредника непосредственно или в конечном итоге приводит к правовому результату (возникновение обязательственного права требования, переход права собственности и т.п.) в экономических''^ отношениях между двумя другими лицами. Для этих двух лиц посредник, действительно, может быть охарактеризован

как третье (другое) лицо.

Далее Т.Е. Магнутова предлагает собственную формулировку экономического поьо1тия посредничества: «Посредничество - это деятельность по оказанию услуг в установлении определенньсс экономических взаимосвязей между участниками хозяйственно-эконом^гческого оборота» .

Определение, сформулированное Т.Е. Магнутовой, на наш взгляд, заслуживает критических замечаний еще в большей степени, чем определение, данное В.А. Рясенцевым. Помимо неудачного термина «хозяйственноэкономичесьсий оборот», появление которого во время написания работы, повидимому, диктовалось скорее политическими, нежели научными причинами, Т.Е. Магнутова использует словосочетание «определенные экономические взаимосвязи», содержание которого не совсем понятно. В каком значении используется слово «определенные»? Мы можем предложить как минимум три

"' Брагинский М.И.. Внтрянскин В.В. Договорное право: Общие положения. - М,: Издательство «Статут», 1998. С.291.

"' См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Ука?. соч., с.289-290.

" Эти отношения часто мог^т не нос1гть признаков правового отношения, .хотя по поводу понятия «правоотношение» в науке гражданского права и в общей теории права существует едва ли не больший разнобой, чем отмеченный нами для понятия посредничества.

" Магнутова Т.Е. Указ. соч., с. 15.

24

таковых: а) определенные, т.е. какие-либо, неизвестные автору; антоним - конкретные; б) определенные, т.е. конкретные, подразумеваемые автором, известные третьим лицам (читателям) - фактически антоним для значения «а»; в) определенные, т.е. оформленные, нашедшие законченное выражение. Повидимому, могут быть и иные значения.

Сложно судить, какие причины помешали автору высказаться более конкретно, не оставляя возможности для двоякого понимания. Тем не менее, факт недостаточно корректного определения остается фактом, а оценка данного Т.Е. Магнутовой определения усложняется.

Два рассмотренных понимания посредничества в экономическом смысле наиболее часто используется юристами при сопоставлении с правовыми категориями. Однако встречаются и другие подходы.

Нередко посредниками признаются банки, которые «берут на себя роль посредника» при проведении расчетов между продавцом и покупателем . В.А. Белов отмечает, что в литературе, особенно экономической, традиционно принято определять банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками^''. На основе анализа специальной литературы по этому вопросу автор приходит к выводу, что «при массовости имеюш;ихся разработок отсутствует сколько-нибудь единая трактовка понятия и состава банковских функций в экономике . Один из подходов основан на разделении банковской деятельности на три сферы - обслуживание платежей, кредита и капиталов. В соответствии с этим выделяются три банковских функции - посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов .

Посредником на практике часто называется и такой банк, на который возлагается исполнение каких-либо функций другого банка, связанного договорными отношениями со своим клиентом, например, при осуществлении

См.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под редакцией к.ю.н. А.С. Кокина. - М.; Издательство «Спарк». 1998. с. 111.

Уже пытались использовать этот подход и юристы. См., например: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о цснны.х бумага.ч: нау^шое ислледование. Изд.-е 2-е. - М., 1994. с.7-9

См.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. - М.: «ЮрИнфоР», 2000, с. 15.

' См. об этом: Вайденгаммср Ю.А. Банк и его операции. - М., 1923. с.232; Прион В. Основные проблемы банковской полгггикн// Кредит н банки: Сб. статей. - М., 1929. с.28-34,

25

расчетов '. Это приводит к удвоенюо терминологии, предусмотренной дня характеристики такого банка в ГК РФ, где говорится про исполняющий банк.

Л.А. Новоселова, рассматривая экономические функции денег, указьшала, что назначение денег как средства обращения - быть посредником при обмене товаров^^. Г.Ф. Шершеневич полагал, что «с точки зрения экономической, каждая купля-продажа представляется меной, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещь. Деньги играют только роль посредника в MCHOBbEs: сделках...»^^

Однако упоминание посредника в вьгщеназванных работах вряд ли претендует на научное значение, а значит, не требует пристального рассмотрения. Уже одно то обстоятельство, что посредником признается не субъект права, а вещь либо иной объект, показывает сомнительность притязаний на общее значение такого понимания термина «посредник», если, конечно, такие притязания когдалибо будут заявлены.

На этом следует закончить рассмотрение подходов к посредничеству с экономических позиций и перейти к собственно юридическим взглядам.

§ 2. Посредничество как юридическая категория

Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленньсс на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. Эти действия соверщаются посредником на основании агентского договора или самостоятельного маклерского договора (в отдельные правовых системах, где маклерский договор урегулирован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность, непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны

См. п. 9 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», приложение к Ин(|)ормационному письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49. * Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. - М,: «Статут». 2000. с.23.

^'' Шсршсневнч Г.Ф. Курс ф;1жданского права. Т.2. СПб.. 1902. с.114-115.

26

получателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установлению обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.).

Именно эти последние два понимания посредничества заслуживают нашего наибольшего внимания.

«Простое» или фактическое посредничество Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном

смысле слова'*°, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обязано своим появлением и развитием торговле. Дореволюционная российская наука и законодательные положения в подавляющем большинстве случаев вкладьшали именно это понимание в термин «посредничество». Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.

А.Г. Гусаков указывает: «...уже в древности существовали профессиональные посредники по заключению торговых сделок... Маклер первоначально был тем туземцем, у которого останавливались иноземные купцы, принимаемые им под свое покровительство. Он был посредником по заключению торговьгх сделок и переводчиком при взаимньсс переговорах купцов; поэтому первоначальное название его обозначало переводчика (римский термин proxeneta).

Вантичном мире маклеры выродились в паразитов, действующих главным образом, вне торгового оборота. В римском праве отношение между препоручителями и маклерами не считались даже исковыми; маклер мог добиться признания за ним права на вознаграждение за его труд только вне обьмного порядка (extra ordinem/V

Всредние века институт маклеров был поставлен на более прочную основу.

Вроманских странах уже с 13 в. в торговом обороте начинают появляться маклера

ЕЛ. Невзгодина в данном случае использует оборот «простое посредничество», который достаточно ясен и смок, но который же позволяет выставить против себя серьезные возражения, главным образом, логикоправового свойства. Если есть понятие «простое» посредничество, то можно предположить, ^ггo есть и более широкое понятие - посредничество, объем которого для своих целей автор ограничивает путем добавления прилагательного «простое». Правила логической класси(|)икации явлений говорят о том, что деление явления на разновидности не может в рамка.ч одной класси(|)икации проводиться по разным основаниям, а значит, необ.чодимо о.хватить антонимом «простого» посредничества все иные случаи, так же попадающие под общее понятие посредничества. Никакого другого подходящего слова, кроме «сложное», мы не смогли отыскать в русском языке, и именно по этой причине намеренно не используем предложенный Е.Л, Нсвзгодиной оборот. См.: Нсвзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980, C.4801.

Гусаков А.Г. Конспект лекщп! по торговому праву. 4.2. СПб, 1912. с.151.

27

(sensalis, comtier), назначенные в большинстве случаев купеческой гильдией данного места, согласно нормам статутов. Они приносят присягу, дают обычно залог и получают исключительное право на посредничество при заключении сделок во всех или только известньпс видах торговли. Но решающее значение в развитии института маклеров принадлежало средневековому процессу. Сложная система доказательств в процессе средних веков неизбежно требовала заключения сделок или перед судом, или перед лицами, облеченными публичньвл доверием .

В дальнейшем маклерские функции разрешено было вьшолнять не только лицам, состоящим в определенной корпоративной организации. Таким образом, в 19 веке монополия официальных маклеров была признана препятствующей развитию торговли и отвергнута.

ВРоссии институт маклеров впервые появился в 1717 г. и существовал вплоть до Октябрьской революции 1917 года практически в неизменном виде.

Вотечественной науке маклер (comtier, Makler, Sensai, mediatore) признавался посредником в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этого некоторые ученые делали вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими. Они же признавали, что «в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, если он не открывает имени одного контрагента другому до момента составления сделки»''"'.

Таким посредничеством могло заниматься любое лицо. Но кроме маклеров свободные, существовало еще маклерство присяжное, и притом с монополией на выдачу маклерских записок. Присяжный маклер был официальным лицом; он состоял на должности и приносил присягу. Как лицо официальное, он не только посредничал в составлении сделок, но и официально удостоверял каждую составленную при его посредстве сделку, путем записи сделки в обязательные для него книги и вьщачу копии с этой записи, именуемой маклерской запиской («Schlussnota»), содержание которой составляли условия договорного обязательства сторон. Тем не менее, присяжное маклерство нельзя было

рассматривать как маклерство принудительное: никто не был обязан обращаться к

"T;iM же, с. 151

1.1См.. Цитович П.П. Очерк основны.х понятии торгового права. Киев, 1886, с.64.

услугам присяжного маклера, хотя этому и способствовала указанная выше монополия^'*.

Как и во всей Европе, в крупном торговом городе Российской империи можно было встретить маклеров четырех категорий: 1) маклеры по делам товарным, 2) вексельным, 3) страховым и 4) корабельным. Например, функции корабельного маклера заключались в наиболее вьп^одном для сторон посредничестве по зафрахтованию судов. В газетах крупных портовых городов ежедневно (в период навигации) помещались объявления об ожидающих погрузки кораблях, и заинтересованному в этом лицу стоило только обратиться к поименованному в объявлении корабельному маклеру, чтобы получить от него самые обстоятельные и подробные сведения относительно фрахта .

Большинство же маклеров было занято на той или иной бирже и подчинялось правилам, установленным для соответствующей биржи. В частности, биржевым маклерам было запрещено заниматься за свой счет торговлей и состоять у кого-либо на службе в качестве приказчика; они обязаны были хранить коммерческую тайну и переговоры с обращающимися к ним вести непосредственно (исполнять поручения по письменным приказам иногородних купцов маклеры могли только на петербургской и архангельской биржах). Один из биржевых маклеров назначался для наблюдения за правильностью действий прочих маклеров, для собирания от них сведений о курсах и ценах на товары и для составления прейскурантов (назывался он гоф-маклером или старшим маклером)""".

Существовали три формы посредничества в заключении биржевых сделок, конкурирующего с промыслом присяжных маклеров (неофициальные маклеры, по биржевой терминологии, «зайцы»).

Как указывает М.В. Кечеджи-Шаповалов, всего чаще посредник ограничивался тем, что лишь сводил продавца с покупателем, предоставляя им самим заключить между собою сделку.

Второго рода посредники действовали в качестве комиссионеров, покупая от своего имени, но за чужой счет, и обыкновенно соединяя с комиссионной

''' Там же. с.65.

'^ Подробнее см.: Ксчсджи-Шаповалов М.В. Торговые посредники (.маклеры, экспедиторы, комиссионеры.

агенты и коммивояжеры). Юридические и практические основы торгового посредничества. СПб., 1910. с. 14. "'Там же, с. 19.

29

торговлей и торговлю за собственный счет. Такого рода лица устраняли надобность в содействии присяжных маклеров.

Третьего рода посредники фактически исполняли все функции маклеров в период переговоров о сделке, и для того, чтобы облечь ее в форму маклерской записки, обращались к содействию присяжного маклера .

Как видим, «простое», или фактическое, посредничество в период складывания в нашей стране частно-капиталистических отношений являло собой весьма активно представленное в общественной жизни явление. Более того, посредничество присутствовало на протяжении всей истории существования социалистического уклада отечественной экономики, правда, в приспособленном для плановых отношений виде и преимущественно в государственном секторе экономики.

В 20-е годы посредническое содействие в заключении договоров оказьшал биржевой маклер; торговый агент и коммивояжер выполняли поручения по приисканию условия для заключения торговых сделок; торговые связи развивали ярмарки; синдикаты выполняли функции торгового посредника между социалистическими организациями и т.п.

Правовое регулирование биржевой деятельности, а вместе с ней и посредничества, последовало 23 августа 1922 года, когда Совет Труда и Обороны (СТО) принял Декрет «О товарньг)4 биржах»'*^. Основным лицом, с чьей помощью заключались биржевые сделки, был биржевой маклер. Комиссия по внутренней торговле (Комвнуторг) при Совете Трудовой Обороны в феврале 1923 года утвердила Типовое положение о биржевых MaKnepax"**^, в соответствии с которым устанавливалось, что маклеры состоят при товарной бирже для посредничества при заключении биржевых сделок. Биржевой маклер обязан обладать специальными знаниями в области торговли и законодательства. В его обязанности входило выявление спроса и предложения, а также сближение покупателей и продавцов.

"Там же, с.20.

СУ. 1922, №54, ст.Г)84.

См.: Граве К.А.. Минц СВ. Сборник материалов по биржевому праву, с.43-44.

30