Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

было сделано Е.А. Сухановым, правда, с вынесением за пределы обозначенной нами группы договора транспортной экспедиции'".

Подход, несомненно, заслуживающий внимания. Но с ним нельзя согласиться в полной мере по тем причинам, которые были отмечены вьппе: посредничество суть сведение сторон при совершении двусторонней сделки (договора). Распространение понятия посредничества на оказание содействия при исполнеьши этой сделки или совершение иных действий, имеющих юридических характер, но не связанньгк с заключением договора, противоречит историческому развитию категории посредничества, с которым нельзя не считаться.

Мы полагаем, что лицо, совершающее одностороннюю сделку от имени другого лица, или исполняющее обязанности последнего, или осуществляющее какое-либо право другого, не является посредником, поскольку не отвечает основному предметному признаку посреднической деятельности - содействию при установлении (изменении, прекращении) отношений между сторонами в результате совершения двусторонней (многосторонней) сделки.

Еще до революции зарубежными учеными (Унгер, Шерль, Циммерман) был предложен термин «посредствующее лицо» Zwischenperson (interposita persona). Но этот термин, по оценке Н.О. Нерсесова, являлся неудачным ввиду его родового характера, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами"^.

В современных условиях есть все основания для того, чтобы поддержать позицию, занятую Н.О. Нерсесовым. Понимание посредника как любого посредствующего лица способно лишить научного и практического смысла разработку какой-либо правовой категории, поскольку нахождение между двумя субъектами присутствует в огромном числе общественньос отношений. При описании различных подходов к посредничеству выше по тексту диссертации мы улсе останавливались на таких взглядах, рассматривающих торговлю в качестве

'" См.: Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник/ Отв. ред. про(|). Е.А. Су.ханов. - 2-е Н!д.. псрсраб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2()()0, с. 90.

"" Нсрсссов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии «Классика poccniicKoii цивилистики»), 1998, с. 5\.

61

посредника между изготовителями и потребителями, банки в качестве посредников при предоставлении кредитов и так далее.

На основании изложенного, мы можем сделать вывод, что деятельность, отвечающая признакам посредничества, может оформляться разнообразными институтами гражданского права, включая непоименованные договоры, и не имеет строгой привязки к соответствующим правовым институтам. Лицо, которое оказывает услуги на основе типично посреднического обязательства, не обязательно является посредником, а только в тех случаях, когда налицо все признаки посредничества как категории науки гражданского права.

Характеристика дилерской и дистрибьюторской деятельности как посредничества в экономическом смысле

Есть основания, чтобы называть любое лицо, находящееся «между» двумя другими лицами, посредником только в экономическом смысле этого слова. В этом отношении следует поддержать позицию Е.А. Суханова, полагающего, что экономическая категория посредничества, будучи гораздо более широкой по сравнению с юридической категорией, охватывает и такие отношения, участники которых действуют в гражданском обороте не только от собственного имени, но и исключительно в собственньпс интересах, например, отношения с участием оптовых торговцев («дистрибьюторов») как необходимьгх посредников между производителями (изготовителями) товаров и розничной торговлей^'^.

Таким образом, категории посредничества в экономической и правовой науке несут в себе значительные отличия. Применительно к экономическому пониманию посредничества, следует также заявить о своем несогласии с встречающимся в литературе подходом, согласно которому в экономическом смысле под посредничеством понимается определенная деятельность, а в юридическом - правовой институт (совокупность норм), регулирующих посредничество в экономическом смысле . По нашему мнению, и в том, и в другом случае необходимо вести речь о деятельности, но рассматриваемой с позиций, характерных для соответствующей науки.

"^ Гра>1<данскос право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник/ Отв. ред. npocj). Е.А. Суханов. - 2-е изд., псрераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000, с.90.

" ' МагнутоваТ.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посрсдкимсству. МГУ., дисс., 1988. с. 174,

62

в частности, признаки юридической категории посредничества не позволяют отнести к числу посредников эксклюзивного продавца товара (дистрибьютора), поскольку последний выступает в обороте от своего собственного гшени и за свой собственный счет. С правовой точки зрения, такой экономический посредник совершает два уровня сделок, подлежащих строгому разграничению между собой. Во-первых, это закупка товара эксклюзивным гфодавцом у изготовителя, и, вовторых, это сделки продажи товара клиентам эксклюзивного продавца. На этом же основании и прибыль такого эксклюзивного продавца не получает правовую форму «вознаграждения» за оказанные услуги, а представляет разницу в ценах покугпси и продажи (скидки, которые изготовитель товара дает экономическому посреднику за опт и гарантированный сбыт) \

Те же соображения применимы к такому виду профессиональных деятелей на рынке ценных бумаг как дилеры. Поэтому следует критически оценить включение А.В. Белевичем понятия «посредник» в сделанное им определение дилерской деятельности: «Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-продажи посредником от собственного имени и за свой счет»"^.

Напротив, заслуживает подлержки позиция М.Р. Саркисян о том, что в деятельности дилера преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, т.е. дилер является торговцем, торговым посредником только в экономическом смысле. Дилерскую

И конечно, полное, на наш взгляд, непонимание юридической стороны вопроса демонстрируют авторы учебника «Биржевое дело», которые не просто признают посредником и брокера, и дилера, не вдаваясь в существо различий

"^ Handbucli des gesamtes Ausscndicnstrcclits: |3 Bacndc] - Heidelberg; Verl. Recht und Wirtschaft. Bd. i. Kustiicr. Wolfram: Das RcclU des Handclsvertrctcrs. - 2., ncubcarb. und er\v, Auflage - 1992. S. 50.

"" Бслевич A.В. Посреднические услуги в с(|)срс обращения ценны.х бумаг. Управление ценными бумага.ми. Клиринг. - В кн, Правовые основы рынка ценны.х бумаг / под ред. прос]). А.Е. Шерстобитова. - М,; Фонд Международный инспггут правовой экономики» (МИРПЭ), 1997. - М.: Финансовый издательский дом «Деловой Экспресс». 1997, с. 122.

Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по чаконодатсльству Российской Федерации. Дисс... канд. юрид. наук, Краснодар. 20()(), с. 4Х.

"^ Май»|)ат А.В. Указ. соч., с. 25.

63

между ними, а объявляют их же представителями продавцов и покупателей"^. Полагаем, что столь вольное обращение с термином «представительство», который в отли:'1ие от термина «посредничество» носит специально юридический характер, заслуживает самой отрицательной оценки.

В немецкоязычной литературе посредники иногда также упоминаются применительно к сбыту товаров, существует даже специальный термин, обозначающий таких посредников - "Absatzmittler". Подключение специалъньгх посредников по сбыту (Absatzmittlers) часто признается единственной предпосылкой к тому, что производителю удается войти на иностранный рьшок, где он, в противоположность ситуации на своем внутреннем рынке, не имеет связей и не знает различных деталей. При этом даже конкуренция путем С1шжения цен не играет во внешней торговле столь значительной роли, как во внутренней. Таким образом, если не прибегать к услугам посредников по сбыту, дистанция между продавцом и покупателем (не только в пространстве, но и в менталитете) в силу действия различных факторов значительно возрастает. В ориентированных на практику работах приводятся различные доводы в пользу сбыта товаров через такого рода посредников (эксклюзивных продавцов), однако, все они тяготеют к экономической, а не юридической стороне вопроса. Так, например, в качестве преимущества указывается на различие в определении таможенной стоимости товара. Использование двух сделок купли-продажи здесь оказывается выгоднее, нежели совершение одной сделки с участием представителя, поскольку в последнем случае таможенная стоимость товара будет соответствовать цене его окончательной реализации в той стране, куда он поставляется, а значит, будет выше на размер вознаграждения представителя'^°.

Сторонником отнесения дистрибьюторских договоров к группе посреднических договоров является Б.И. Пугинский . Заключая такой договор, оптовая торговая или иная посредническая организация принимает на себя обязательство сбыта товаров иностранной фирмы в качестве ее монопольного

Биржевое дело: Учебник / Под ред. В. А. Галанова. А.И. Басова. - М.: Финансы и статистика, 1998, с. 121. "" Подробнее CiVf.: Dctzer. Klaus Vertracgc mil auslacndischcn Handclsvcrtrcteni und Vcrtragshaendlern: Hiiiwcise /iir Vcrtragsgcslaltung und zu wiclitigcn auslacndisclieii Rechtsordnungcn. - Frankfurt am Main: Mclzncr, 1982.

S.3

Спсци(|)ика этой фуппы договоров, которая выделяется автором, состоит в том, что они регулируют действия посрсдничсски.х организаций по приобретению и сбыту товара либо по продвижению товара в интсрсса.х одного и! участников коммерческой доггсльности. См.: Пугинский Б.И. Указ. соч.. с. 196.

64

импортера. Дистрибьютор действует как фактический, а не как юридический посредник. Он приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совершаемым сделкам. Этим дистрибьютор отличается от

122

комиссионера, поверенного или агента Во внутреннем обороте дистрибьюторским контрактам соответствуют

договоры об исключительной продаже товаров. Подобные договоры по аналогии нередко называют дистрибьюторскими, что создает многозначность данного термина. Следует различать собственно дистрибьюторов-импортеров и эксклюзивных продавцов во внутреннем обороте

Интересно заметить, что Б.И. Путинский относит посреднические договоры, к которьгм, как уже отмечено, он причисляет дистрибьюторский договор, по классификации к типу договоров на оказание возмездньгс услуг . Таким образом, можно сделать вывод, что, по его мнению, в дистрибьюторском договоре предметом является оказание услуг по реализации товаров, хотя эта реализация производится дистрибьютором за свой собственный счет, а не возмездное отчуждение имущества принципала (контрагента дистрибьютора в этом договоре) дистрибьютору, а условия дистрибьюторского договора о минимальном уровне продаж, договорной территории и проч. носят не организационный, вспомогательный характер по отношению к главной цели дистрибьюторского договора - перенесение права собственности на дистрибьютора, в чем этот договор нисколько не отличается от обыкновенной купли-продажи, а приобретают значение правовой цели договора.

С этим сложно согласиться по уже отмеченным выше причинам - дистрибьютор сам приобретает право собственности на присланный ему товар принципала и сам несет обязанность перед принципалом по оплате этого товара.

На практике нет единообразного понимания, кто должен признаваться дистрибьютором, поскольку этот договор самостоятельно не урегулирован практически ни в одном государстве' . С одной стороны, это налагает на стороны обязанность полагаться только на себя при формулировании условий таких

'•" Пугинский Б.и. Укач. соч., с.215. ''"^ Там же, С.216.

'"' Пугинский Б.И. Ука!. соч., с.214.

'"^ Типовой дистрибьюторский контракт. Монопольньи! импортер-дистрибьютор. Публикация № э18 / Серия: «И1дания Мсжд>'народной Торговой Палаты». На рус. и англ. яч. - М.: Издательство АО «Консалтбанкнр», 1996. с. 9.

65

договоров, а с другой стороны - возрастает роль обыкновений и обычаев как на местном, так и на международном уровне. Своеобразным сводом таких письменно сформулированных обыкновений можно признать Типовой дистрибьюторский контракт, опубликованный Международной торговой палатой в 1996 году, который был разработан группой широко известных спещ1алистов в области международного коммерческого права и имел своей задачей соблюдение равновесия законных интересов обеих сторон . Последнее обстоятельство дает нам основания определять природу дистрибьюторского договора, руководствуясь данньЕм документом МТП, а не каким-либо договором, разработанным ассоциацией производителей товаров или, напротив, союзом импортеровдистрибьюторов, в котором наилучшим образом защищаются интересы лишь одной из сторон.

Во введении к этой публикации авторы указывают, что дистрибьютор - это не посредник и не брокер, а скорее дилер, который покупает товары для перепродажи от своего имени и за свой счет, хотя в деловой практике его зачастую называют «агентом»'^^. К. Шмиттгофф в своей работе также обращает внимание на несовпадение подобной обыденной терминологии с пониманием агента в юридическом смысле. Он отмечает, что прибылью лица, осуществляющего исключительный сбыт в международном обороте, обычно является разница между покупной и продажной ценой, в то время как доходом агента обычно являются комиссионные, причитающиеся ему за заключение договора продажи от имени принципала, или когда последний заключает такой договор с клиентом, которого

128

рекомендовал агент Наиболее часто употребляемыми терминами для предмета такого типа

контракта являются distributorship ("оптовое распределение") в английском языке, concession commerciale или concession de vente во французском и Vertragshaendlerveitrag или Eigenhaendlerveitrag в немецком. Дистрибьютор - это не просто оптовый торговец; он более тесно связан с поставщиком: а) в качестве оптового торговца дистрибьютор занимается продвижением и /или организует размещение товаров на выделенной ему территории; б) поставщик обеспечивает

''" Там же, с. И). '" Там же. с. 11.

Шмнтгго(|)(|) К. Экспорт: право и практика международной торговли. - М.: "lOpvu. лит.", 1993, с. 133.

66

дистрибьютору привилегированное положение на данной территории - обычно это исключительное право на покупку товаров у данного поставщика; в) такие взаимоотношения должны существовать в течение определенного периода, так как это создает условия для сотрудничества, которое не может носить эпизодический характер; г) подобные взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов; д) дистрибьютор практически всегда размещает маркированные товары.

Однако отмеченный выше принщ1п разделения функций дистрибьютора и агента (посредника) в международных отношениях проводится недостаточно последовательно. Эта непоследовательность нашла свое отражение и в рассматриваемом документе МТП, Согласно п.3.4. Типового дистрибьюторского контракта в случаях, когда дистрибьютор не хочет покупать и перепродавать товары, он может передать свои фунюции поставщику для прямой продажи потребителю. За свою работу в качестве посредника дистрибьютор получает комиссию. При этом прямо указывается, что такая функция посредника в той степени, в какой она носит дополнительный характер, не изменяет юридического статуса дистрибьютора как торгового агента'^'', действующего от своего имени и за свой счет

Как мы видим, возможна ситуация, когда в рамках «истинного» дистрибьюторского контракта дистрибьютор также выступает в качестве посредника для определенных фирм и таким образом сочетает функции дистрибьютора и агента'''.

Необходимо точно определить, какие действия выполняет дистрибьютор, когда он не производит самостоятельной покупки и перепродажи товара конечному покупателю. Исходя из буквального толкования процитированного выше условия Типового дистрибьюторского контракта, можно сделать вывод, что действия дистрибьютора в данном случае отвечают признакам фактического посредничества, поскольку дистрибьютор указывает своему контрагенту (поставщику), с каким покупателем последний может вступить в непосредственные

Это еще один пример, когда термин «агент» используется в широком понимании, т.е. в том числе и как лицо, действующее Mi свой собственный счет.

""Там же. с. 21. '" Там же, с, 11,

67

отношения купли-продажи, минуя дистрибьютора, но не совершает сделки с покупателем за счет поставщика от его имени или от собственного имени.

В этой связи недостаточно корректно звучит в тексте п. 3.4. название вознаграждения, которое причитается дистрибьютору от его поставщика в подобном случае - комиссия, ибо никаких признаков комиссионньгх отношений между сторонами обнаружить не удается.

Анализ правовой природы дистрибьюторского договора в его традиционном понимании не позволяет сделать вывод, что в нем присутствуют какие-либо устойчивые черты договора возмездного оказания услуг. Более того, выступление дистрибьютора в качестве посредника может носить лишь дополнительный характер к основной деятельности дистрибьютора, а если посредничество займет ведущее место, будут основания рассматривать этот договор уже не как дистрибьюторский.

Согласно предмету дистрибьюторского договора по образцу МТП поставщик предоставляет, а дистрибьютор принимает на себя исключительное право на размещение и продажу определенных товаров на определенной территории. Подобная формулировка предмет договора свидетельствует о допустимости относить дистрибьюторский контракт к организационным договорам, то есть договорам, направленным на упорядочение отношений сторон, которые будут возникать в будущем, но никак не к договорам, направленным на оказание услуг.

Фактически, попытка назвать этот договор договором на возмездное оказание услуг обнаружит свою беспочвенность уже в момент, когда возникнет вопрос, кто и кому оказывает услуги. Например, в силу п.3.2. Типового контракта дистрибьютор обязуется приложить все усилия для продвижения и продажи товаров на территории в соответствии с пожеланиями поставщика и защищать его интересы. Дистрибьютор информирует поставщика о своей деятельности, конъюнктуре рынка и состоянии конкуренции в пределах оговоренной территории (п. 10.1. Типового контракта). Напротив, поставщик обязан поставлять все заказанные дистрибьютором товары при их наличии и при условии надлежащих гарантий платежа за них. Он не вправе без всяких оснований отказаться от заказов, полученных от дистрибьютора (п.7.1. Типового контракта). Если мы признаем, что

68

в этом состоит оказание услуги (в правовом смысле), то любой договор куплипродажи предстанет как договор взаимного оказания услуг: продавцом покупателю - по предоставлению в распоряжение необходимой последнему потребительной стоимости (в виде товара), а покупателем продавцу - по предоставлению определенной меновой стоимости (в виде денег) с одновременным исполнением задачи продавца сбыть конкретный товар. Подобного рода рассуждения можно развивать, но, по-видимому, не в рамках юридического исследования.

Точно так же невозможно, руководствуясь подходом к дистрибьюторскому договору как договору на оказание услуг, объяснить правила Типового контракта о том, что стороны по договоренности пропорционально несут расходы на рекламу, участие в выставках, ярмарках и иных мероприятиях, нацеленных на обеспечение сбыта товаров, завозимьгх поставщиком через дистрибьютора на оговоренную территорию.

Как таковой, обязанности дистрибьютора производить дальнейшую реализацию товара, по данному договору не вознисает. Строго говоря, он может пожертвовать товар на благотворительные цели. Это будет правом дистрибьютора, поскольку только он несет имущественные последствия того или иного распоряжения собственным и^fyщecтвoм. Такой взгляд на эту проблему, по нашему мнению, основан на классических конструкциях гражданского права. Более того, современная практика показывает, что наблюдается отказ от тех взглядов на проблему составления сбытовьгх организационных договоров, которые некоторое время назад полу^тили широкое распространение на практике.

Это видно по тому, что Типовой контракт содержит два различных подхода к определению дистрибьютором продажных цен на продукцию, получаемую от поставщика. Первый вариант этого условия гласит, что дистрибьютор имеет право назначать продажные цены на товары. Он старается устанавливать такие цены, которые не могут отрицательно повлиять на имидж товаров . Согласно второму варианту Дистрибьютор обязуется не изменять прода^кные цены, назначаемые поставщиком, и вменяет это в обязанность своим покупателям-продавцам. По замечанию составителей Типового контракта второй вариант противоречит императивным нормам ЕС, а таюке законам многих промышленно развитых стран.

"" Та.м же. с.26.

69

То есть согласно последней тенденции в этой области, у поставщика нет механизмов воздействия на цены, по которым товар будет продаваться дистрибьютором, и происходит это, на наш взгляд, в связи с тем, что дистрибьютор действует за свой собственный счет, а значит, сам не только несет риск собственных действий, но и должен иметь определенное право на собственное усмотрение, которое не может быть ограничено в договоре с поставщиком.

Согласно п.8.2. Типового контракта стороны прилагают все усилия для достижения согласованного объема продаж, однако, его невьшолнение не рассматривается как нарушение контракта, за исключением непосредственной вины одной из сторон'^^ Таким образом, дистрибьютор, если не доказано иное, не несет ответственности за невыполнение согласованного условия об объеме продаж, вьшолнение которого он и не мог бы контролировать в отличие от традиционного договора на оказание услуг, следовательно, данное условие не носит обязательственного характера, а лишь выполняет функцию определенного ориентира для сторон, не подкрепленного возможностью применения принудительньос мер. Это положение также говорит не в пользу отнесения дистрибьюторского соглашения к числу договоров на оказание услуг.

Подводя итог, можно отметить, что дистрибьюторский договор не может быть классифицирован в качестве договора на оказание услуг, поскольку носит исключительно организационный характер и содержит в основном правила, которые сторонам не требуется согласовывать при заключении периодических договоров на поставку конкретных партий товара, а также может содержать определенные ограничительные условия в интересах как дистрибьютора, так и его принципала-поставщика.

Только в тех случаях, когда дистрибьютор оказывает поставщику услуги фактического посредника, что не является характерным для данного договора, но допускается в международной практике, можно усматривать в

дистрибьюторском договоре основание для посреднической деятельности.

Посредничество и договор коммерческой концессии

Там же, с. 25.

70