Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

246

условие, что подразумеваемый договор заключается , и во-вторых, что он заключается «вследствие» деятельности маклера. Предпосылкой также является то, что договор заключается с третьим лицом; поэтому притязание на маклерское вознаграждение не возникает, если договор заключается с самим маклером или с обществом, в котором маклер имеет преобладающее участие" .

Применяя общие правила об отлагательных условиях, германские циливисты делают вьгвод, что если наступлению условия, в зависимость от которого поставлено вознаграждение маклера, недобросовестно препятствует заказчик, тогда соответственно применяется пар. 162, абз. 1 ГГУ . Такая ситуация налицо, например, если вознаграждение причиталось только в случае, когда заключение договора состоялось до определенного срока, а заказчик необоснованно затягивал с

заключением договора до истечения этого срока, чтобы лишить маклера его

249

вознаграждения Подход к маклерскому договору, как не устанавливающему обязанности

маклера совершить определенные действия, сконструирован германским законодателем в виде общего правила. «Если же маклер принимает на себя в силу договора подобные обязательства, то тогда, безусловно, отношения приближаются к договорам на оказание услуг или выполнение работ (подряду), и правила о соответствующих договорных типах должны применяться в субсидиарном порядке. Однако и этих специальных видах, которые может принимать маклерский договор, вознаграждение, если не оговаривается иное, считается заслуженным, если заключается желаемый клиентом маклера договор с третьим лицом, и клиент свободен в том, заключать ему этот договор или нет»^^°.

В Германии маклер не во всех случаях действует в интересах обеих сторон будущей сделки. В отношениях, не связанньос с торговлей и применением Германского торгового уложения, маклер, как правило, на практике выступает в интересах только одной стороны. В этой связи маклер, который уже принял на себя

поручение одной стороны, должен согласно одному из решений Верховного суда

' Договор должен быть jaicnraMCH таким обраюм, чтобы быть способным к исполнению, приводить к желаемому результату, в частности, должно быть выданы необходимые разрешения и пройдены соответствующие согласования. Ср.: KamiuerGcriclU, Juristisclie Rundschau 60, 418; BGHZ 60, 385.

•' BGH, Liudeniuaicr-Moehring, NaclisclilagCAvcrk dcs Bundcsgcriclitslmfs, Nr. 41. 47, 50 /м § 652 BOB. Это правило Германского гражданского уложения корреспондирует п.З ст. 157 ГК РФ.

-•'* Larcn/. К. Ор. Cit.. S. 403.

•^ " Larcn/.. Karl: Lelirbucli dcs Schuldrcchts. - Muenciien, Beck. Band 2. Bcsondcrer Tcil. Halbbd. 1. - 13., woellig iicubcarb. Aufl. - 19X6. S. 395.

131

ФРГ другой стороне «ясно и однозначно» дать понять, что он уже действует для другой стороны и в случае заключения договора будет претендовать на получение от той стороны маклерского вознаграждения^ '.

Особенный, не существенно отличающийся от закрепленного в законе маклерского договора договорный тип согласовывается сторонами тогда, когда маклер получает так называемое «единоличное поручение» (Alleinauftrag). В этом случае заказчик обязуется не привлекать в течение отфеделенного времени других маклеров для выполнения поставленной задачи. Благодаря этому маклер существенно снижает свой риск не достигнуть результата своей деятельности, а значит и не получить оговоренное вознаграждение. Более того, иногда стороны договариваются, что заказчик должен направлять к маклеру всех заинтересованных лиц, о которых ему становится известно самостоятельно, и при нарупхении этого правила одновременно с заключением основного договора уплатить вознаграждение маклеру, хотя деятельность последнего фактически не будет находиться в причинной связи с достигнутым результатом. Однако, если подобное правило содержится в Общих условиях сделок. Верховный суд ФРГ отказывается признавать его действительность ввиду их противоречия законодательно закрепленной модели маклерского договора (Leitbild des Maklervertrages). Точно так же недействительно условие, что заказчик обязуется вести переговоры с

252

интересующимся лицом лишь с привлечением маклера . В качестве коррелята обязанности заказчика не привлекать других маклеров выступает, по мнению

судебных органов, обязанность «единоличного маклера» осуществлять

лет

соответствующую деятельность . Тем не менее, благодаря этому маклерский

договор не становится договором возмездного оказания услуг, а следовательно,

254

двусторонним договором , поскольку и здесь вознаграждение причитается не за фактически оказанные услуги, а за порожденный ими, но не только ими, а в том числе ими, пррщинно обусловленный результат, чье наступление зависит от свободного волевого решения заказчика. Отдельные положения о договорах

-" BGH, Juristischc Rundschau 60, 417. BGH. Nciic Juristische Wochcnschrift 81, 279.

-'- BGHZ 88, 368.

-'' Scluvcrdtncr Rdn 187. 204 ff,

"''' Напротив, именно так полагает Sclnvcrdliicr, Maklcrrccht, 2. Aufl., 1979, Rdn. 187 ("Maklcrdicnstvcrtrag"); к его мнению присоединяется Dyckcrhoff. Das Rcclit des (minobilicnmaklcrs, 8. Aufl., 1977. S.43. Обюр мнений см.: LarcnzK. Op. Cit.,S.401.

132

возмездного оказания услуг могут применяться лишь по аналогии, в частности, ^ 625, 626 rry^^l

Интерес для отечественной практики представляет и такой вывод германской доктрины: даже в том случае, когда маклер не принял на себя обязательство осуществлять определенную деятельность, он вступает одновременно с заключением маклерского договора в особые доверительные отношения с заказчиком (клиентом), которые налагают особые ограничения на поведение каждой из сторон.

В этом отношении говорят об особой обязанности маклера хранить верность заказчику (Treuepflicht des Maklers)^^^; он обязан соблюдать конфиденциальность при обращении с доверенными ему данными, не предназначеьшыми для всеобщего сведения, действовать тщательно и добросовестно в интересах заказчика. Если у него возникают сомнения в отношении самого будущего контрагента, качества и свойств приобретаемого объекта, он должен обо всем сообщить своему заказчику. Маклер должен указать ему на такие обстоятельства, известные самому маклеру, если очевидно, что заказчику не известно о существовании подобного обстоятельства.

3 свою очередь заказчик обязан ргзсестить маклера о заключении в результате усилий маклера соответствующего договора или о заключении этого договора независимо от действий маклера, чтобы избавить последнего от дальнейших действий, утративших всякий смысл^^^.

Заказчик имеет право в любой момент отозвать свое поручение, если договор заключен без указания срока. Однако и в случае заключения договора на срок отказ от договора может последовать по существенным основаниям, когда утрачено доверие заказчика к маклеру.

Вместе с тем отзыв поручения и расторжение договора по существенным основаниям имеют лишь то значение, что будущие усилия маклера не подлежат вознаграждению; если же, напротив, маклер уже заложил своими действиями

•''LarcnzK. Op. Cit., S.4()l.

"^' Biirgliart, Die Treuepflicht des Gnindstuecksmaklcrs, Archiv fucr die civilistische Pra.\is 140, 81. Если Maitaep умышленно или по грубой небрежности нарушает свою обячанность .хранить верность, он утрачивает свое право на вознаграждение по пар. 654 ГГУ. Этот парафас!) носет штрафной .характер и не предполагает доказывание размера понесснны.х убытков. Независимо от этого у заказчика со.храняется право на возмещение понссеины.х убытков вследствие «поз1ггивного нарушения договора».

-" Larcnz К. Ор. Cit., 5.402.

1 J J

основу для заключения в будущем договора и этот договор заключается позднее, то право на вознаграждение маклер не утрачивает.

На позициях, близким современной германской доктрине, стояло гражданское право Российской Империи. А.Ф. Фёдоров указывал, что вознаграждение приурочивается не к затраченному маклером труду, а к результатам этого труда в смьюле заключения сделки, так как для клиентов имеет значение, конечно, только факт заключения сделки; «...в связи с сим, буде сделка была заключена условно, то для приобретения права на вознаграждение маклеру надо ожидать, в зависимости от свойства условия, или наступления установленного условия, или обнаружения, что условие более не в состоянии наступить, - когда сделка таким образом из условной превратится в безусловную».

«Собственно же выполнение сделки не имеет значения для маклерского вознаграждения, хотя обычай может и с ним считаться; точно также не имеет значения то обстоятельство, что стороны отказались от исполнения уже заключенной сделки, а потому, несмотря на это, вознаграждение подлежит уплате. Но если сделка оборвалась на переговорах, - маклеру вознаграждение не причитается, хотя бы сделка оборвалась исключительно по вине клиентов» Аналогичных взглядов придерживался А.Г. Гусаков: «Маклер только тогда получает право на вознаграждение, когда сделка уже заключена, так как только в этот момент его обязанность считается исполненной. Риск за исполнение договора никогда не падает на маклера. В этом отношении полное совпадение маклера с

259

комиссионером» Приведенные соображения в совокупности подтверждают: маклерский

договор обладает столь значительной спецификой, что его отдельное регулирование в Германском гражданском уложении, Швейцарском обязательственном законе и прочих кодифицированных актах вызывает полное одобрение. Маклерский договор, будучи типичной правовой формой для посреднической деятельности, является самостоятельным договорным типом, который не может быть сведен ни к одному из известных российскому законодательству договоров, в частности, к договорам возмездного оказания услуг, поручения или агентирования.

^•'''Федоров А.Ф. Ук:г5. соч.. с. 407 - 408.

" "* Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву. 4.2. СПб, ИЛ 2. с. 157.

134

Это означает, что в действующий российский закон желательно включить регулирование маклерского договора в качестве самостоятельного договорного типа, предусмотрев возможность выступления маклера в интересах одного или обоих контрагентов.

До осуществления соответствующих изменений к маклерскому договору подлежат применению нормы общей части Гражданского кодекса Российской Федерации и по аналогии отдельные правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг или агентского договора. Применению любой нормы должна предществовать проверка ее на предмет не противоречия правовой природе маклерского договора.

Присяжное маклерство.

Кроме маклеров «свободных», дореволюционному российскому праву был известен институт присяжного маклерства. Присяжный маклер был официальным лицом, состоял на должности, на которую назначался властью, приносил присягу. Как лицо официальное, он не только посредничал в составлении сделок, но и официально удостоверял каждую составленную при его посредстве сделку, через

записку сделки в обязательные для него книги и выдачу копии с этой записки Официальный характер деятельности присяжного маклера не устранял

необходимости заключения с ним маклерского договора, поскольку во всем ином, что не касалось официального удостоверения сделок, присяжный маклер не отступал от природы обычного маклера. Он точно так же на основе принятого заказа занимался поиском контрагента и согласованием с ним условий сделки. Поэтому о какой-либо особой специфике договора с присяжным маклером говорить не приходится.

Исторические причины, по которым возник институт присяжного маклерства, подробно раскрывает в своей работе «Торговое право» А.Ф. Фёдоров. Клиенты маклеров были вынуждены посвящать их в собственные коммерческие тайны в смысле обнаружения настоятельности заключения сделки, объявления крайних ее условий и раскрытия связанного с этим экономического положения клиента. На этой почве были возможны различные злоупотребления со стороны

Цитович п.п. Укач. соч., с.64.

известные рамки, которые должны были ей гарантировать беспристрастие и корректность. Именно торговые маклеры стали назначаться властью (чаще всего торговыми корпорациями), и деятельность их подвергнута была регулированию биржевыми и специально маклерскими уставами; одновременно таким маклерам придан был характер нотариусов по торговым сделкам.

Но такое урегулирование маклерской профессии не устранило все-таки существования и вольных маклеров, несмотря на то, что подвергались взысканиям не только сами маклеры, но подчас и лица, обращавшиеся к их услугам, причем совершенные при их посредстве сделки иногда признавались недействительными. В результате образовалось две категории маклеров: маклера простые или вольные и маклера присяжные, облеченные публичным доверием и игравшие роль должностньгх лиц.

Во многих государствах это деление маклеров, в целях упорядочения посредничества в главных отраслях торговли, сохранялось до середины 20 века, с предоставлением маклерам второй категории подчас исключительного права на посредничество в известной сфере; в других же странах должностной характер был уничтожен раньше и маклерская профессия признана доступной для всех. При этом утрата должностного положения влекла за собой невозможность использования маклерских записок в качестве нотариальных актов и прочие последствия^'''.

Удостоверение сделок маклерами состояло во внесении их в маклерскую книгу и в выдаче «маклерской записки», имеющей значение явочного нотариального акта (Устав Торговый, ст. 700). Эти маклерские записки составлялись в двух экземплярах (по одному для каждой стороны), от имени маклера, и подписывались как сторонами, так и маклером. Более того, по правилам Санкт-Петербургской биржи, если маклерская записка была составлена согласно письменному приказу иногороднего купца, для действительности сделки не было необходимости даже в подписи такового препоручителя (устав СанктПетербургской биржи, ст. QS)^**^.

"'^'^ См, подробнее: Фёдоров А.Ф. Укач. соч., с. 393 - 394. "''" Там же. с. 403.

136

кроме упомянутых подробных маклерских записок, допускались еще краткие записки по указанным в Уставе Торговом операциям, в виду возможности большого числа относящихся сюда сделок. Согласно ст.704 Устава Торгового по курсовым и фрахтовым операциям разрешается давать записки краткие и за подписью только одного маклера.

Присяжный характер маклерства не означал его принудительность: никто не был обязан обращаться к услугам присяжного маклера. Интерес сторон, обращающихся к такому маклеру, состоял в том, что сделка, облеченная в форму маклерской записки, имела силу нотариально удостоверенной сделки со всеми вытекающими из этого преимуществами и удобствами для сторон. Именно ввиду наделения маклера такими функциями с большим элементом публичности присяжный маклер признавался официальным лицом. Такая «официальность» присяжного маклера выступает в виде определенной его дополнительной черты к уже существующей характеристике маклера, как посредника. В этой связи неверно было бы утверждать, что официальный характер деятельности присяжного маклера составляет какую-либо существенную черту посредничества.

При незначительных различиях в предметной деятельности двух отмеченных видов фактических посредников (односторонних и двусторонних), совершаемые ими действия тождественны в своей сущности: влияние на одну сторону или на обе стороны, с целью сформировать волю на принятие определенного решения о заклЕочении сделки в целом или о согласовании отдельного условия этой сделки.

§ 3. Правовое регулирование фактического посредничества

Посредничество и исполнение сделок.

Если обобщить приведенные ранее признаки фактического посредничества, то можно сказать, что все они имеют значение только на стадии подготовки к совершению гражданско-правового юридического действия в виде сделки. Ни у одного автора не встречается указаний на фактическое посредничество при осуществлении уже заключенной юридической сделки либо при совершении какого-либо юридического действия, не являющегося сделкой. Мы не можем найти оснований, чтобы не согласиться с господствующим в литературе подходом.

;7

На стадии возникновения спора между сторонами за рубежом широкое распространение получили посредники по урегулированию этих споров, однако, их деятельность регулируется нормами процессуального, то есть публичного, права. Таким образом, при всей схожести с фактическим посредничеством в гралсданском праве деятельность этих посредников относится к предмету регулирования другой отрасли права, а значит, не подлежит детальному рассмотрению в настояш;ей работе.

Выделение отмеченного нами признака для фактического посредничества можно обнаружить в работе Н.О. Нерсесова, где автор относит посредничество к той разновидности фактического соучастия при заключении юридических сделок, которая существует лишь на стадии совершения самой сделки, но не после этого Тот же признак мы встречаем в работах современных исследователей . Наряду с этим, по высказываниям отдельньпс авторов можно судить о том, что фактическое посредничество может использоваться лишь при заключении, но не при изменении или прекращении правоотношений: о порождении (но не изменении или прекращении его) правоотношения при помощи посредника, но без его непосредственного участия, ведет речь В, А. Рясенцев^''^ Другие авторы подразумевают, что до осуществления маклером своей деятельности будущие контрагенты не состояли в каких-либо правовьпс отношениях, которые им предстояло бы изменить при помощи маклера, поскольку маклер лишь сводит контрагентов '. Сведение контрагентов не тождественно содействию в выработке условий сделки, поскольку только деятельность второго рода мол<ет быть использована как при заключении договора (двусторонней сделки), так и при его изменении или расторжении по соглашению сторон.

С позицией В.А. Рясенцева и иньпс ученых по отмеченному вопросу сложно согласиться. Действительно, посредничество встречается на практике в подавляющем большинстве случаев применительно к заключению договоров,

''^'^ Нсрсссов н о . Ука!. соч., с.29.

Гражданское право: В 2т. Том 1: Учебник / Отв. ред. про(|). Е. А. Су.ханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Иадательство БЕК, 1998. с.398.

Рясснцсв В. А. Проис.хо/кдснис представительства и его сущность в буржуазном фажданском праве. Ученые записки ВЮЗИ, вып. И), - М.. 1960. с.77.

•"' См.; Ба.хчисарайцев X.. Граве К.. Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М.. 1925. C.233

"* О

однако, частота использования на практике сама по сеое ни о чем не говорит^"'. Наряду с этим, соглашение, по которому два лица, желающие изменить свой договор (например, приспособить к изменившимся обстоятельствам), назначают третье лицо, которое будет помогать им придти к компромиссу, можно охарактеризовать как устанавливающее правовое оформление посредничества. Никаких особенностей деятельность такого посредника содержать не будет, разве что он не будет заниматься поиском контрагентов. Точно также и один из участников договора может нанять кого-то, кто будет ему помогать склонить неуступчивого контрагента к прекращению договора и получит вознаграждение только в случае, если ему удастся достигнуть этого результата.

Посредничество в интересах только одной стороны здесь выступает более практичным, нежели посреддичество в интересах обоих контрагентов, т.к. возникают сложности по вопросу, к чему должно быть приурочено вознаграждение посредника: поскольку между сторонами подразумевается спор и их интересы, как правило, противоположны, невозможно заранее установить, какого изменения договора или прекращения договора на каких условиях должен добиться посредник. По-видимому, при этой разновидности фактического посредничества более конкретных предпосылок для возникновения права посредника на вознаграждение, чем факт встречных волеизъявлений сторон, направленных на какое-либо изменение договора или расторжение договора на каких-либо условиях, установить не возможно.

Заключение соглашения об изменении или о расторжении договора являет собой своего рода «зависимую» от изменяемого или расторгаемого (иными словами: существующего) договора сделку, но под углом зрения волеизъявлений сторон это точно такая же самостоятельная сделка, какой было заключение существующего договора, значит, и посредничество возможно здесь в полной мере.

Область применения фактического посредничества - совершение двусторонних сделок

Выше рассматривался частный вопрос, посвященный такой разновидности сделок, как двусторонние сделки, или договоры. Это никак нельзя назвать

"' Иначе договор купли-продажи, имея в виду его подавляющее преимущество, с точки фсния распространенности в обороте, нужно было бы прижать единственным «подлинным» договором.

139

случайным: содействие фактического посредника при заключении юридических сделок можно свести исключительно к содействию при заключении, изменении или расторжении договоров (двусторонних сделок). Совершение односторонней сделки при помощи посредника представляется невозможным, помощь, которая моясет потребоваться субъекту волеизъявления при разработке условий этой сделки, ее содержания, может быть сведена только к оказанию консультационных или HHbDc предметных услуг.

Поскольку нет иной стороны, с которой необходимо согласовьшать условия сделки, посредник не имеет поля для свой деятельности, нет участников оборота, посреди которых он должен находиться. Возьмем в качестве примера такую одностороннюю сделку, как зачет . Проверка допустимости использования такого способа прекращения обязательств в конкретном примере может потребовать привлечения достаточно квалифицированного специалиста, однако, его услуги будут в полной мере носить консультационный характер. Этот вывод означает, что вознаграждение за эти услуги должно причитаться услугодателю с момента их оказания, а не с момента совершения сделки услугополучателем, как это часто бывает для посреднического вознаграждения, и т.д.

Аналогичный вьшод может последовать применительно к взятым отдельно оферте или акцепту. Характеризуя оферту и акцепт как односторонние сделки, С.С. Алексеев писал, что юридические последствия, на которые они направлены, «обладают относительно самостоятельным значением: затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие

выработке условий оферты либо дающее рекомендации по возможному акцепту, не является посредником, а оказывает фактические услуги иного свойства.

Природа iiuicra состоит в его характере исключительно как односторонней сделки. См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в мсханичмс гражданско-правового регулирования / Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. - М.: «Статут», 2001: Егоров А.В. Зачет - сделка или результат? // ЭЖ Юрист. 2000, №52, С.2.:

Алексеев С,С. Односторонние сделки в ме.\ани!ме гражданско-правового регулирования. - Сборник ученых трудов Свердловского юрид. инст-та. вып. 13, 1970. с.59-60.

140