Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

Более того, российская дореволюционная литература стояла на тех же позициях. П.П. Цитович указывал на существование особого принципа каузальности для отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способствовать возникновению готовности третьего лица заключить договор с

22.0

заказчиком . А.Ф. Фёдоров писал, что посредничать между другими лицами в целях заключения сделок самими сторонами означает не просто передавать решения предполагаемых контрагентов, но и самому участвовать в выработке условий сделки '.

Принцип каузальности имеет важное практическое значение. Им следует руководствоваться для пресечения недобросовестных действий клиентов маклера, которые иногда предпринимают попытку уклониться от уплаты вознаграждения маклеру под предлогом якобы самостоятельного заключения сделки, будто бы совсем не воспользовавшись услугами маклера. В случае доказательства, что заключение сделки произошло как результат услуг маклера, вознаграждение последнему будет причитаться^^^.

На то, что посредник должен принимать участие в конкретной сделке, указывает содержание ст. 81 Федерального закона РФ «Об акционерньгх обществах»: признаком заинтересованного лица является выступление в сделке в качестве стороны, выгодоприобретателя, представителя или посредника. В указанной статье законодатель не сказал о том, что участие посредника в сделке может происходить только на стадии ее заключения, но не ее исполнения. Однако доктринальное понимание термина «посредник» в его значении как фактического посредника позволяет сделать только такой вывод.

Упомянутые выше признаки позволяют отграничить посреднггчество от иных услуг фактического характера, которые нередко внешне могут представляться тождественными посредничеству.

Отли^ше от услуг по установлению «деловьгх контактов» Если деятельность лица, оказывающего услуги, ограничивается лишь

рекламой продукции клиента либо установлением контактов с потенциальными

"" Цетович П.П. Очерк основны.х понятий торгового права. Киев. 1886. с.65. "' Федоров А.Ф. Ука). соч., с. 384.

" Тал[ же. с. 408.

122

контрагентами, то лицо, принявшее поручение, в Германии не признается торговым представителем по той причине, что такие услуги не носят посреднического характера. Возникающее в этой связи договорное отношение подлежит регулированию со стороны § б 11 ГГУ, а не § 84 ff. ГТУ .

Практика германских судов обращалась к этой проблеме в случаях, когда лицо, гфинявшее поручение, изначально не имело задачи посредничать при совершении отдельных сделок для своего клиента (принципала), а должно бьшо на основе собственньБС хороших деловых отношений с интересующимися лицами, и, следовательно, потенциальными контрагентами, устанавливать деловые контакты этих лиц со своим клиентом (принципалом).

Так, Верховный суд ФРГ в решении от 19.05.1982 не применил к договорным отношениям сторон правовые нормы о торговых представителях, когда коммерсант, оказывающий интересующие нас услуги, был обязан установить деловые отношения с югославскими фирмами, в отношении которых у его клиента (принципала) имелся интерес. Деятельность лица, полагавшего себя посредником и выступившего истцом по данному делу, привела к заключению соглашения о кооперации между его клиентом и одной югославской фирмой, на основе которого в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении этих конкретных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровожденюо, и это от него не требовалось по условиям договора. Несмотря на то, что суд кассационной инстанции исходил из того, что согласованное создание контактов являлось посредничеством в смысле пар. 84 ГТУ, Верховный суд ФРГ установил: содержательно этого определения предмета договора не было достаточно, чтобы отвечать правовому понятию посредничества, приведенному в пар.84 ГТУ. Посредничество в первую очередь является деятельностью, направленной на заключение сделок, которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение, хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правового понятия торгового

224

представителя

"^ Haiidbucli dcs gcsaintcs Ausscndicnstrcchls: |3 Baciidc| - Heidelberg: Vcrl. RcclU and Witlschaft. Bd. I. Kiislncr. Wolfram: Das Rccht des Handclsvcrlrclcrs. - 2., nciibcarb. und crvv. Auflagc - 1992.. S. 25 - 26. " ' Op. cit.. S. 26 - 27.

Перефразируя сделанный вывод, с которым следует полностью согласиться, можно сказать: посредник обязан заботиться о создании контактов своего клиента с потенциальными контрагентами, но лицо, обязанное заботиться о создании таких контактов, в силу одной этой обязанности еще не является посредником.

Существенное содержательное отличие от договоров о посредничестве в рассматриваемом случае заключалось таюке в том, что обязанность клиента (принципала) по уплате вознаграждения была привязана не к заключению отдельных договоров с найденным контрагентом, а к созданию деловых отношений между клиентом (принципалом) и югославской фирмой. Тем временем в подлинно посредническом договоре провизия начислялась бы в зависимости от участия посредника в заключении каждой отдельной сделки, а не за носящую общий и отвлеченный характер «деловую связь»^^ .

Отличие от рекламных услуг Деятельность посредника необходимо отличать от рекламных услуг или

услуг рекламных агентов (так назьтаемьсс пропагандистов). Реклама есть вызов на оферту, популяризующий объект возможного правоотношения, с целью побудить лицо вступить в конкретное правоотношение^' .

В Германии получил достаточно широкую известность следующий случай: рекламный агент обращался ко всем врачам, находящимся в определенном регионе, и информировал их о положительнърс качествах лекарственных средств, производимых заказчиком его услуг. Эта деятельность была направлена на то, чтобы врач убедился в преимуществах этого лекарственного средства и выписывал его своим пациентам, а следовательно, в аптеках был постоянный спрос на это лекарство, им приходилось бы его заказывать, а значит, заключались сделки с клиентом пропагандиста.

Земельный суд Дортмунда (25.01.1971, DB 1971 S.524) справедливо указал на то, что посредническая деятельность по смыслу параграфа 84 ГТУ по своему существу состоит в том, что торговый представитель способствует принятию решение о заключении сделки у того лица, перед которым он должен посредничать. К этому относится опосредованное или непосредственное

;^'0р. cit.. S. 27.

"'• Иванов В.И. Правовые вопросы рск^1амы в СССР. Авторсф. дисс... канд. юрид. наук. - М., 1979. с. 12.

124

воздействие на образование воли третьего лица. Пропагандист же не обращался ни к аптекам, ни к потребителям лекарственных средств, а вступал в контакт только с врачами. Реклама, адресованная врачу, не может рассматриваться как посредническая деятельность в смысле непосредственного или опосредованного воздействия на образование воли субъекта будущих сделок. Следовательно, в этом случае заключался обычный договор поручения . Добавим, что в российской правовой системе этот договор был бы типизирован как договор возмездного оказания услуг.

Из российских исследователей, в частности, А.В. Майфат отмечает, что действия посредника не влекут за собой правовых последствий для сторон будущей сделки, но и не являются просто вспомогательными, техническими, к числу которых автор справедливо отнес рекламные услуги . У него же мы находим следующие отличия рекламной деятельности от посредничества: а) рекламодатель побуждает к вступлению в правоотношение с самим собой, посредник же посредничает в пользу конкретного лица; б) реклама обращена к неопределенному кругу лиц, посредническая услуга всегда совершается в пользу

229

определенных лиц .

Из этих признаков заслуживает полного одобрения второй, а в отношении первого следует заметить, что он не носит универсального характера. Если какойлибо эксклюзивный продавец определенного товара выступает рекламодателем и рекламирует этот товар, а не себя в качестве эксклюзивного продавца, то теоретически реклама пробуждает интерес потребителя к приобретению данного товара, как у рекламодателя, так и у любого другого продавца. Но, тем не менее, подход А.В. Майфата к соотношению рекламньгх и посреднических услуг является правильным, о чем свидетельствует изложенный выше зарубежный опыт.

Отличие от информационных услуг Отмеченный признак посреднической деятельности как воздействие на волю

третьего лица с целью склонения к заключению сделки с заказчиком услуг

посредника позволяет отграничить посреднические услуги от услуг

" ' Ор. cit.. S. 44-45.

•""" Ман(|)ат А.В. Понятие и органнчацнонно-правовьгс (|)ормы посрсднрг^юства в фажданско\г праве. Дисс канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992. с. 14.

•'' Там же. с. 14.

125

информационного и иного похожего свойства. Если исполнитель обязался подобрать несколько вариантов подходящих заказчику загородньпс домов путем поиска предложений от соответствующих продавцов или составить своеобразную справку об условиях, на которьсс может состояться сделка с интересующим заказчика объектом, говорить об оказании посреднических услуг, безусловно, рано. Даже когда исполнитель вынужден посетить соответствующие объекты, провести переговоры с их владельцами, направленные на выяснение условий возможной сделки, такого исполнителя нельзя назвать посредником. Только в случае закрепления в качестве его обязанности воздействия на продавцов недвижимости с целью принятия условий, отвечающих интересам его заказчика, можно вести речь о наличии признаков фактического посредничества.

Информационная составляющая в деятельности посредника играет в больщинстве случаев ключевую роль, но все же его деятельность не может быть сведена к ней одной, иначе соответствующие правоотношения можно будет охарактеризовать как информационные, а не посреднические^^°.

Как подчеркивают экономисты, все посредники основывают свою деятельность на обладании рьшочной информацией. Торговля информацией о ценах, о спросе и предложении, об объектах, субъектах и институциональной структуре рынков - первая, базовая функция посредничества . Но при этом «торговлю» информацией Р.А. Кокорев не предлагает понимать упрощенно: она может происходить не только в форме передачи тех или иных сведений клиенту (это самый низовой уровень посредничества), но и входить составной частью в

посредниками , полностью, на наш взгляд, соответствует юридическому подходу к регулированию данных общественных отношений.

"•"' Об этом же см.: Майфат А.В. Ука?. соч., с.56, Саркисян М.Р. Указ. соч., с.91.

• Кокорев Р.А. Посредничество как инстггтут рынка в переходной экономике. Дисс... канд. экон. наук, М., МГУ, 1993, с. 19.

''" Кокорев Р.А. Ука!. соч., с. 19.

-" Там же, с. 29.

Следует отметить, что в правовой литературе бьша дана классификация фажданско-правовьсс обязательств по передаче информации в зависимости от их характера на две большие группы. В первую группу вошли договоры на передачу информации, в которых передача информации выступает как специфическая услуга, дающая полезный эффект в виде своевременного, полного и точного осведомления заинтересованных лицо в порядке, позволяющим им использовать информацию в практической деятельности. Вторую группу составляют гражданско-правовые обязательства по передаче информации, складывающиеся в процессе возникновения, развития и реализации гражданских правоотношений, опосредствующих передачу имущества, выполнение работ и оказание услуг, в которых они представляют собой разновидность организационных отношений, направленных на обеспечение нормального функционирования договорных связей контрareНТОв^^'*.

В последнем случае можно говорить, что организационный характер обязательств по передаче информации определяет их подсобное, вторичное значение в гражданско-правовом договоре . И напротив, основной обязанностью в договорах на передачу информации (оказание информационных услуг) является обязанность обрабатывать и передавать информацию в порядке, позволяющем использовать ее в практической деятельности, т.е., как правило, на соответствующем материальном носителе'^^''.

Изложенный подход к классификации обязательств, направленных на передачу информации, позволяет сделать вывод, что информационные услуги (услуги справочных контор и т.п.), оказываемые на самостоятельной основе, входят в совершенно иную группу обязательств, нежели услуги посредника, в которых аспекты информирования своего контрагента играют также весьма важную роль. Тем самым еще четче становится видно различие между информационными и посредническими услугами.

Классификация фактического посредничества на одностороннее и двустороннее

"^' Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обячательств по передаче ин(1)ормацин. Дисс...

канд. юрнд. наук. М., МГУ. 1980. с. 8 - "Л 40 н др,

"'^ Там же. с. 57.

"^'' Там же. с. 84.

127

При разработке современного понятия посредничества нельзя упускать из виду то обстоятельство, что существуют две модели фактического посредничества. С одной стороны, посредником является лицо, действующее по поручению и в интересах только одного лица. Эту разновидность посредничества можно охарактеризовать как одностороннее посредничество. О признаках такого посредничества шла речь выше.

Однако, с другой стороны, такая фигура как маклер способна действовать в интересах не только одной из сторон будущей сделки, но и обеих сразу. На рассмотрении особенностей правового положения маклеров, не имеющих легального закрепления в современном российском законодательстве, но широко распространенных в России до революции, а в зарубежных странах вплоть до настоящего времени, следует остановиться подробнее.

По свидетельству П.П. Цитовича, маклер (comtier, Makler, Sensal, mediatore) посредничает в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этих признаков автор делает вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими лицами. Однако он же признает, что, в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, когда он не открывает имени одного контрагента другому до момента составления сделки . По указанию А.Ф. Фёдорова, в функции маклеров входил поиск подходящего контрагента, всяческая помощь в заключении сделки и, наконец, сведение сторон для окончательного заключения уже подготовленной

238

сделки По германскому праву маклером является предприниматель, который в виде

промысла принимает на себя обязательство посредничать для других лиц, не выполняя для них такую деятельность в силу договора на постоянной основе, при сделках купли-продажи товаров и ценных бумаг, при страховании, перевозке

грузов, аренде судов и иных договорах о предметах торгового оборота .

Впротивоположность торговому представителю маклер действует от случая

кслучаю, не будучи обязанным совершить такую деятельность. Кроме того, маклер

"^ Цитович п. п. Очерк основных понятий торгового права. Киев. 1886. с. 64,

:.1« Федоров А.Ф. Укач. соч.. с. 392.

"^'^ Handbuch dcs gcsanitcs Ausscndicnstrechls: [3 Baeiide) - Heidelberg: Vcrl. Reclit und Wirtschaft, Bd. t. Kustncr. Wolfram: Das Recht des Haiidelsvenrctcrs, - 2.. ncubearb. und crw. Auflagc - 1992. S. 47.

128

должен учитьшать интересы обеих сторон. Исключаются ситуации, в которьос лицо действовало бы в сделке для одного как его персональный посредник (торговый представитель) и одновременно для обоих участников сделки как маклер. Запрет этот проистекает ввиду встречности интересов сторон в сделке, а персональный посредник (торговый представитель) всегда обязан блюсти интересы своего клиента (принципала)^'*°.

Таким образом, маклер, когда он действует в интересах обеих сторон, может быть назван двусторонним посредником. Вместе с тем следует иметь в виду, что маклеры бьшают нескольких видов. В Германии маклерским договором признается договор, по которому одно лицо обещает уплатить вознаграждение другому лицу за обнаружение и подтверждение возможности (Nachweis der Gelegenheit) заключения определенного договора или за посредничество при заключении этого договора^'*'. Таким образом, в одном определении маклерского договора соединяются два вида маклеров: маклер по поиску варианта (Nachweismakler) и маклер-посредник (Vermittlungsmakler) - § 652 ГГУ, ст.412 ШОЗ. В качестве последнего маклер действует, когда он участвует в переговорах с потенциальным контрагентом своего клиента, выясняет его цели и пожелания, пытается склонить

242

его к заключению договора .

На этом основании можно утверждать, что только маклер, отвечающий общим признакам посредника, может рассматриваться таковым. Понятия «посреднию) и «маклер» имеют частично пересекающийся объем: маклер не всегда выступает посредником, а лицо, выполняющее посреднические действия, не всегда является маклером.

Пример деления маклеров на маклера-посредника и маклера по поиску варианта наглядно демонстрирует, что один только поиск контрагента не отвечает признакам посреднической деятельности. Действие такого рода может входить в предмет посреднического договора в качестве дополнительного к действиям, составляющим его сущность - воздействию на формирование воли другого контрагента.

;'" Ор. cit.. S. 48.

"" Larciiz, Karl: Lehrbucli dcs Scluildrcclits. - Mucnchcn, Beck. Band 2. Besoiidcrcr Tcil. Halbbd. 1. - 13.. vvoellig iiciibcarb. АпП. - 1986, S. 395.

-'- Larcii/. K. Op. Cit. S. 399.

129

Необходимо определить, какие различия существовали между фактическими посредниками, действующими для одной из сторон, и маклерами (здесь и далее под маклером понимается маклер-посредник). А.Ф. Фёдоров указывал, что агент «обьпсновенно состоит в более или менее прочных отношениях к препоручителю и во всяком случае посредничает между сторонами отсутствующими, не сводя их вместе для окончательного заключения сделки, как это делает маклер. В связи с сим, в совершении сделок агент принимает более значительное участие сравнительно с маклером, так как стороны лично не сходятся и непосредственно сделок не заключают, а совершают их чрез посредство агента; как равно агенту может быть поручено участие и в выполнении сделки, между тем как деятельность маклера заканчивается моментом заключения сделки. Наконец, маклер служит одинаково обеим сторонам совершаемой сделки, а агент служит по преимуществу

243

только той стороне, от которой дано поручение» .

Природа договора с маклером В литературе подчеркивалось, что природа договора с маклером не

тождественна природе договоров на оказание возмездных услуг. В Германии в силу закона не требуется, а равно не является обычным на практике, чтобы маклер принимал на себя обязательства осуществлять соответствующую деятельность или даже достигнуть определенного результата, например, заключение соответствующего договора. Поэтому речь идет не о двустороннем, а об односторонне связывающем обязательственном договоре . Обязанности на себя принимает исключительно лицо, дающее поручение маклеру (Auftraggeber), а именно обязанность уплатить оговоренное маклерское вознаграждение, если

подходящей возможности или вследствие содействия маклера» (§652 Абз. 1 ГГУ). Его обязанность сконструирована под отлагательными условиями, во-первых, это

~'" Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса. 1911, с. 386. -"'Larenz К. Ор. Cit.. S. 3%.

"" То обстоятельство, что речь должна идти о таком договоре, который устанавливается по содержанию маклерского договора и к которому устремлено лицо, дающее поручение мак/теру, было отвергнуто в одном случае Вер.ховным судом ФРГ. когда икаччик «услуг» маклера приобрел не саму по себе подысканную ему маклером недвижимость, как ишачально планировалось, а только четверть в праве общей долевой собственности на нес. Wcrtpapiermiltcilungeii 84, 560. Сноска дана по: Laren/, К. Ор. Cit., S. 397.

130