7. Участь захисників у справах про злочини неповнолітніх. Випадки порушення судами права на захист щодо неповнолітніх підсудних та причини їх порушення

Норма про право обвинуваченого на захист, сформульована у законодавстві України, в цілому відповідає вимогам світових стандартів судочинства щодо неповнолітніх. Можна стверджувати, що діючим законодавством посилена правова охорона неповнолітніх, яка полягає в тому, що для неповнолітніх у КПК України передбачене подвійне представництво – адвоката і законного представника, чий правовий статус дає змогу здійснювати охоронні функції.

Враховуючи, що неповнолітньому, який вчинив суспільно небезпечне діяння і потрапив у сферу дії кримінального процесу, в силу його вікових та психологічних особливостей, нестачі життєвого досвіду, важко самостійно розібратися в механізмі провадження у кримінальній справі, законом передбачена обов’язкова участь захисника по цій категорії справ (п. 1.6. ч. 1 ст. 45 КПК України). Захисник, на відміну від законного представника, в усіх випадках керується лише інтересами свого підзахисного. Його основне завдання – за допомогою засобів захисту, передбачених діючим законодавством, спростувати підозру чи обвинувачення, виявити обставини, які пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та надати їм необхідну юридичну допомогу.

Захисник, відповідно до п. 8 ст. 32 КПК України, є учасником процесу і згідно з чинним законодавством ним може бути адвокат, тобто особа, яка у відповідності зі ст. 2 Закону України «Про адвокатуру» має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.

Крім адвокатів ч. 2 ст. 44 КПК України передбачає допуск як захисників інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, проте кримінально-процесуальним законом такі особи не визначені.

Як захисники допускаються також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Такими особами є батьки, дружина, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, також опікуни або піклувальники у випадках і в порядку, зазначених у КПК України. При цьому Пленум Верховного Суду України в постанові від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 звертає увагу на те, що у випадках, коли відповідно до ст. 45 КПК України участь захисника є обов’язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником – адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права (п. 4).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК України участь захисника у справах неповнолітніх незалежно від того, чи досягли вони на момент розслідування або судового розгляду справи 18-річного віку, є обов’язковою, його повноваження підтверджуються документами, визначеними ст. 44 КПК України. Зазначена вимога закону є однією з найважливіших особливостей провадження у справах цієї категорії. Захисник бере участь у справі з моменту пред’явлення обвинувачення – з моменту оголошення неповнолітньому протоколу про затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин із моменту затримання. Стаття 43 КПК України визначає, що підозрюваною визнається особа, до якої застосовано запобіжній захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченої. Таким чином, у кримінальних справах осіб, які не досягли 18-річного віку, законодавець передбачив можливість вступу захисника у кримінальний процес на ранньому етапі, що зумовлено необхідністю оперативного надання кваліфікованої юридичної допомоги підлітку.

У випадку порушення кримінальної справи відносно конкретного неповнолітнього без застосування до нього запобіжних заходів законодавець позбавив підлітка допомоги захисника на початковому етапі розслідування. З огляду на це було б доцільним передбачити у КПК України норму про вступ захисника неповнолітнього в судовий процес з моменту порушення кримінальної справи. Такий підхід дозволив би забезпечити належний захист прав неповнолітніх обвинувачених.

Як свідчить практика, органи досудового слідства виконують такі вимоги закону і призначають захисників у порядку ст. 47 КПК України до участі у справі, як на стадії порушення кримінальної справи, так і під час допиту неповнолітніх, оскільки наслідком порушення вимог ст. 44 КПК Украйни щодо моменту допуску до участі у справі захисника може бути направлення судом справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства, а при постановлені судом вироку – підставою для його скасування.

Прикладом такого порушення є справа щодо неповнолітнього Б., засудженого вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 07.06.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 15.09.2010 року скасовано вирок суду від 07.06.2010 року у зв’язку з порушенням права неповнолітнього на захист під час досудового слідства. Зокрема з матеріалів справи вбачається, що затримання Б. працівниками міліції відбулося 22.07.2009 року о 10 год. 00 хв., де він був доставлений у відділ міліції і допитувався як підозрюваний у відсутності адвоката, його явка з повинною відбиралась у присутності педагога, яка під час цієї дії змушена була залишити Б. з працівниками міліції, а сама піти у лікарню. Після її повернення у відділ міліції допит неповнолітнього Б. уже був закінчений. За таких обставин вирок суду скасовано, матеріали справи повернуті прокурору для проведення додаткового розслідування.

Питання участі законного представника у справах про злочини неповнолітніх регламентовано в ч. 1 ст. 438 КПК України, зокрема зазначено, що пред’явлення обвинувачення неповнолітньому та його допит провадяться за правилами, передбаченими ст.ст. 140, 141, 142, 143 КПК України у присутності захисника.

Відповідно до ст. 21 КПК України орган досудового слідства, прокурор, суддя зобов’язані до першого допиту неповнолітнього як підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного роз’яснити йому право мати захисника і обов’язково скласти про це протокол.

Водночас, розглядаючи справу за обвинуваченням неповнолітнього П., Путильський районний суд Чернівецької області не звернув уваги на ту обставину, що пред’явлення обвинувачення неповнолітньому П. та вручення йому постанови про притягнення як обвинуваченого було проведено без участі захисника, що є істотним порушенням закону, та постановив вирок, яким засудив неповнолітнього.

В даному випадку суд порушив вимоги кримінально-процесуального законодавства України, оскільки справу слід було направити прокурору району для організації додаткового розслідування, а не приймати рішення по суті.

Іншим прикладом порушення права на захист неповнолітнього став розгляд кримінальної справи Соснівським районним судом м. Черкаси за обвинуваченням неповнолітнього К. за відсутністості захисника. Як встановлено Апеляційним судом Черкаської області під час перегляду справи в апеляційному порядку, призначений органами досудового слідства захисник був відсутній не тільки в судових засіданнях, а й під час досудового слідства. За таких обставин вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2010 року скасовано, справу направлено прокурору для проведення додаткового розслідування.

Необхідно зауважити, що таке порушення тягне за собою тривалий розгляд справи і потребує відповідного реагування судами в порядку, передбаченому ст. 23-2 КПК України.

Вивчення матеріалів кримінальних справ про злочини осіб, які не досягли вісімнадцяти років, виявило надзвичайно пасивну поведінку захисників на досудовому слідстві у цій категорії справ. Їхня діяльність у більшості випадків зводиться до присутності під час вручення неповнолітньому постанови про притягнення як обвинуваченого, під час допиту, а також під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами закінченого досудового слідства. Захисники неповнолітнього практично не користуються своїм правом клопотати перед слідчим про участь у провадженні слідчих дій. Такі випадки мали місце лише в 5 % вивчених кримінальних справ. Передбачені КПК України можливості збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватись як докази в справі, шляхом одержання документів від громадян та юридичних осіб; одержання письмових висновків фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, зовсім не використовуються. Захисники не витребовують характеристики неповнолітнього обвинуваченого з місця його проживання, навчання, роботи, проведення дозвілля, покладаючись на те, що це зробить слідчий в силу своїх процесуальних обов’язків, проте останні при з’ясуванні даних, що характеризують особистість неповнолітнього, обмежуються лише витребуванням характеристики з одного із вказаних місць, що не в повній мірі може розкрити риси обвинуваченого, підозрюваного, підсудного.

Трапляються випадки, коли захисники не реагують на дії слідчого, які формально не порушують вимог кримінально-процесуального законодавства, проте суперечать природі інституту захисту. Так, під час ознайомленні групи неповнолітніх обвинувачених, що складалася з п’яти осіб, з матеріалами закінченого досудового слідства на ознайомлення з кримінальною справою загальною кількістю чотириста сторінок кожним з підлітків було відведено по п'ятнадцять хвилин. Крім цього, ознайомлення почалося у 19:00, коли у неповнолітнього вже не такий рівень уваги, як удень. Адвокат, який здійснював захист всіх обвинувачених, ніяк не відреагував на такі дії слідчого.

Загалом проведеним узагальненням встановлено, що при підготовці зазначеної категорії справ до судового розгляду суди ретельно перевіряли, чи було надано допомогу захисника на стадії досудового слідства; чи було роз’яснено неповнолітньому підозрюваному, обвинуваченому право на побачення з захисником до першого допиту, чи не були вони позбавлені цього права, якщо обвинувачувалися кілька неповнолітніх чи враховано можливі суперечності щодо їх позицій, ролей у вчиненні злочинів.

Розглядаючи питання захисту, не можна залишити без уваги відмову неповнолітнього від захисника чи його заміну.

Згідно зі ст. ст. 21, 43, 431, п. 1 ч. 1 ст. 45, ст. 106 КПК України неповнолітній підозрюваний або обвинувачений може дати перше пояснення тільки після зустрічі із захисником. Під час допиту такого підозрюваного, підсудного присутність захисника є обов’язковою. Неповнолітній відповідно до вимог ст. 46 КПК України, може відмовитись від конкретного захисника, але не від здійснення його захисту, заміна одного захисника іншим може мати місце лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Ця безумовна вимога закону підкріплена тим, що для слідчого й суду відмова неповнолітнього від послуг захисника не є обов’язковою (ч. 3 ст. 46 КПК України). Видатки на залучення захисника до участі у кримінальному процесі, як і в усіх випадках обов’язкового його призначення, бере на себе держава.

Феодосійським міським судом Автономної Республіки Крим, у зв’язку з порушенням права на захист обвинуваченого, кримінальна справа за обвинуваченням В. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, направлена для організації додаткового розслідування. У постанові суд зазначив, що слідчий в порядку ст. 47 КПК України постановою від 04.09.2010 року призначив захисником підозрюваного адвоката О., за участю якого 08.09.2010 року неповнолітньому було пред’явлено обвинувачення і останній був допитаний обвинувачений. Разом з цим встановлено, що під час розгляду в суді подання слідчого про зміну О. запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту, захист обвинуваченого здійснював інший адвокат С., за участю якого також виконувалися вимоги ст. ст. 218 – 220 КПК України. Однак відомостей про те, що обвинувачений заявляв клопотання або погодився на зміну захисника, в матеріалах справи немає. Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 20.01.2011 року постанова Феодосійського міського суду Автономної Респудліки Крим від 12.11.2010 року про повернення справи для організації додаткового розслідування залишена без змін.

Як свідчить практика, непоодинокими є випадки порушення судами під час розгляду справ зазначеної категорії права на захист неповнолітнього в частині здійснення захисту декількох підсудних одним адвокатом.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 10.11.2009 року засуджені, зокрема брати Ж. 1989 р.н. та Ж. 1987 р.н., за вчинення злочинів передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України. 01.03.2010 року апеляційний суд Запорізької області апеляцію прокурора на цей вирок суду задовольнив, вирок Камянсько – Дніпровського районного суду Запорізької області від 10.11.2009 року скасував, а справу направив на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів у зв’язку з істотним порушенням кримінально – процесуального закону, зокрема вимог ст. 45 КПК України, відповідно до якої участь захисника у кримінальних справах щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів у віці до 18 років є обов’язковою, і здійснення захисту неповнолітнього та дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається. З матеріалів справи вбачається, що адвокатом Д. було здійснено захист братів Ж., з яких Ж. на день вчинення злочинів був неповнолітнім, а Ж. – повнолітнім.

Судам під час розгляду справ слід пам’ятати, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 року № 5 здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Передбачене у законі представництво інтересів неповнолітнього адвокатом і законним представником — прояв підвищеної юридичної охорони неповнолітніх у кримінальному процесі. Законний представник наділений широкими повноваженнями, які співвідносяться з відповідними правами законних представників неповнолітніх у судах англосаксонської і континентальної моделей.

Участь законного представника неповнолітнього у кримінальному процесі зумовлена двома обставинами: неповнотою процесуальної дієздатності неповнолітнього і тим, що законні представники (батьки, опікуни, піклувальники) відповідають за виховання та поведінку неповнолітнього.

У КПК України крім ст. 32, в якій дається роз’яснення терміну «законні представники», є дві спеціальні статті, що безпосередньо стосуються участі законних представників у розслідуванні й судовому розгляді справ щодо неповнолітніх. У ч. 2 ст. 440 КПК України встановлено, що при оголошенні неповнолітньому обвинуваченому про закінчення слідства і пред’явленні йому для ознайомлення матеріалів справи з дозволу слідчого може бути присутнім законний представник неповнолітнього.

Допускаючи законного представника неповнолітнього до участі у судовому процесі, слід пам’ятати, що інтереси неповнолітнього і його законного представника можуть не збігатися. І суть таких розбіжностей в інтересах може полягати не тільки в обставинах конкретної справи, а й у суперечливому правовому становищі законного представника. Адже він фактично захищає не тільки інтереси неповнолітнього, а й власні, оскільки на ньому лежить відповідальність за поведінку, умови життя і виховання підлітка. Тому участь законного представника в кримінальному процесі може бути обмежена.

У ст. 441 КПК України передбачено участь законного представника неповнолітнього в судовому розгляді. Перелік прав цього представника досить повний. Реалізація цих прав має сприяти його участі на стороні тієї особи, інтереси якої він представляє.

Щодо правового статусу законного представника в судовому розгляді справи закон категоричний: законні представники (батьки та інші законні представники) мають бути викликані до суду. Отже, їх слід внести до спискуосід, яких необхідно викликати в судове засідання. Пріоритет такого виклику мають батьки. Зі змісту ст. 441 КПК України вбачається, що інші особи можуть бути викликані до суду тоді, коли батьків неповнолітнього підсудного з будь-яких причин викликати неможливо. Відповідно до цієї ж статті законні представники мають право брати участь у дослідженні доказів, представляти докази, заявляти клопотання й відводи. Законом також передбачено, що зазначені права мають бути роз’яснені законним представника в підготовчій частині судового засідання.

Законні представники здійснюють захист прав неповнолітнього дещо в іншій формі, ніж адвокати. Законний представник відповідно до своїх прав і обов’язків, визначених не тільки у КПК України, а й у Сімейному, Цивільному кодексах України, бере активну участь у дослідженні доказів. Він, реалізуючи в суді надані йому права, надає суду повну інформацію про особу неповнолітнього, умови його життя, виховання, а також допомагає з’ясувати обставини, які призвели до вчинення ним злочину.

Якщо проаналізувати зміст деяких норм КПК України щодо правового становища законного представника, то на це можна дати негативну відповідь. У ч. 3 ст. 441 КПК України зазнаначено: якщо в суду виникає необхідність допитати батьків або інших законних представників неповнолітнього як свідків, він заслуховує їх показання. Законні представники надають суду відомості з метою захисту інтересів неповнолітнього.

Звичайно, юридична межа між законним представником і свідком у справі умовна. Виправданим буде сумнів щодо правомірності використання в судовому процесі однієї особи і як законного представника, і як свідка.

У зв’язку наведеним буде доцільним встановити в кримінально-процесуальному законі заборону на здійснення функцій законного представника і свідка однією особою. Правильність цієї тези підтверджується й наявними у чинному КПК України суперечностями. У ч. 3 ст. 441 КПК України передбачено, що законні представники вправі бути присутніми у залі судового засідання протягом усього судового розгляду, а відповідно до ст. 293 КПК України свідок у справі повинен покинути зал судового засідання до надання свідчень у справі.

У кримінально-процесуальному законі передбачено виняткові випадки усунення законного представника від участі в судовому розгляді — часткове або обмежене усунення його від участі у процесі, якщо його участь може зашкодити інтересам неповнолітнього. У таких випадках у судовій практиці усуненого від участі в процесі законного представника іншим або навіть представниками органу опіки й піклування.

Саме норма про захист інтересів неповнолітніх законним представником у законі потребує уточнення. У цій нормі слід передбачити гарантії для неповнолітнього щодо забезпечення його права на захист у випадку розбіжностей його інтересів з інтересами законного представника. Пріоритет у законі щодо правового захисту інтересів в усіх випадках повинен мати неповнолітній.

Загалом проведене узагальнення практики розгляду судами справ про злочини, вчиненні неповнолітніми у 2010 році, виявило, що випадків порушення судами права на захист щодо неповнолітніх підсудних фактично не допускається. Судді вживають всіх передбачених законом заходів щодо забезпечення неповнолітнім підсудним права на захист та дотримуються положень КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застовування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. № 8.