3.2. Разрастание прав

Теоретическое признание проблемы злоупо­требления правами не имело практических последствий, поскольку Декларация 1789 го­да имела скорее культурные, чем правовые последствия. Хотя этим вопросом в начале XX века заинтересовалась теория публично­го права (Дюги), позитивное конституцион­ное право признавало эту проблему лишь на протяжении последних 50 лет. После Второй мировой войны, когда росла и крепла уве­ренность общества в ценности личного са­моопределения, существовали убедительные причины возродить абсолютный статус прав как воплощение определенных свобод, чтобы получить надежную защиту личности от го­сударства. (Собственность трактовалась при этом иначе.) В то же время вновь стала оче­видной обеспокоенность злоупотреблением правами, которая связана с абсолютной сущ­ностью прав. С исторической точки зрения, понятие злоупотребления правами возникло, дабы смягчить абсолютизм прав собственно­сти, определенный в Кодексе Наполеона, а ввиду все более уважительного отношения к притязаниям социалистов вполне обычными стали положения, целью которых было пред­отвратить злоупотребление правами собст­венности. Статья 12 Конституции Японии со­держит общее положение относительно зло­употребления правами²⁰:

«Свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддержи­ваться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни

2008•№2(63) • 169

:вободами и ^тственность ;обществен-

«перенасы-гжду ними, а и большего > подхода. Го-ганы и суды) ирать между >нституцион-[, особенно в щественного о обязанным ie основных возможности се не столько , сколько со-

16Й ИХ ЭТИМИ

кая доктрина, [аганда прав: ;, в том числе уществление, льства, кото-пям реализо-ш обеспечи-аконодатель-права; чтобы [ужна крими-ечить плюра-омпании дол-управления; >ать деньгами dob, имеющих ^должно про-[ическую сво-ные действия а, то возмож-1ерб какие-то цивидуальные :ценарий, по->еблением за-»ши правами? )лема злоупо-я в конститу-часто, прежде (жений. Более южно считать ые права воз-)лений в делах вой защиты, ении голубей, Федеральный

конституционный суд Германии²². Распоря­жением местных властей в одном из городов Баварии было запрещено кормить голубей из соображений сохранения общественного здо­ровья. Истица по этому делу на основании данного акта была оштрафована. Она оспо­рила данный акт, утверждая, что он наруша­ет конституционную свободу кормления го­лубей. Согласно статье 2 Основного закона ФРГ, право на свободное развитие личности стало трактоваться как вторичная общая сво­бода действия²³. Федеральный суд признал, что общая свобода действий включает право кормить голубей (!), однако отклонил иск, найдя ограничение конституционно допусти­мым (пропорциональным). Суду удалось бы обойтись без распространения общих свобод на кормление голубей и без пропорциональ­ного анализа, если бы у него была возмож­ность рассмотреть поведение истицы в кон­тексте гражданского правонарушения (де­ликта). В этом случае достаточно было бы установить, что она нарушала допущенное конституцией ограничение на общую свободу действий.

Что будет, если в городе нет запрещаю­щих положений, а голуби причиняют ущерб? Что если ребенок заболеет от птичьих экс­крементов, и в этой гипотетической ситуации истец может доказать причинную связь меж­ду кормлением и вредом? Ответчица утверж­дает, что использовала конституционную сво­боду. В данном случае пользование свободой действий следует объявить злоупотреблени­ем, чтобы предотвратить ситуацию, при кото­рой обвинение в административном правона­рушении было бы оспорено согласно консти­туции²⁴. Теперь представим себе, что некий конституционный суд считает кормление го­лубей конституционным правом (Федераль­ный конституционный суд Германии, кстати, не возражал против такой трактовки), кото­рое не может быть ограничено из чисто умо­зрительной озабоченности общественным здоровьем и впечатлениями от созерцания загаженных общественных мест. В конечном счете, истец может сказать, что многие обще­ственные места знамениты тем, что кишат го­лубями, например площадь Святого Марка в Венеции. Мне кажется, что эта гипотетиче­ская позиция будет судебным подтверждени­ем злоупотребления (если не злоупотребле­нием сама по себе)²⁵. Я так считаю не только

из-за своего личного неприязненного отно­шения к голубям. Суду придется потребовать доказательства действительной заинтересо­ванности в ограничении свобод, помимо не­обходимого в других случаях требования, обязывающего органы власти не действовать произвольно, руководствуясь нерациональ­ной дискриминирующей установкой. Есть бо­лее простая альтернатива, а именно доктри­на злоупотребления правами: дама, кормив­шая голубей, будет испытывать затруднения, доказывая, что ее действия подпадают под обычную реализацию конституционных сво­бод.

Другая причина того, что понятие злоупо­требления конституционными правами при­меняется на удивление редко, связана с сущ­ностью современных правовых систем, дей­ствующих в условиях социального государ­ства, которые основаны на плотном, то есть взаимосвязанном в очень многих аспектах, правовом регулировании отношений между всеми субъектами права. Здесь даже свободы действуют в скрупулезно регулируемой сфе­ре, которая, в лучшем случае, обеспечивает эти свободы с помощью льгот и преферен­ций или поддерживает их. Однако даже от конституционной свободы не следует ожидать того, что она обеспечит некоторые действия без дополнительной поддержки со стороны правительства. Даже основные права могут использоваться только при условии общест­венного одобрения. Демонстрации нуждают­ся в разрешении, ассоциации — в регистра­ции, деятельность, связанная с реализацией прав, подчинена некоторым общим правилам, например: религиозные организации нужда­ются в освобождении от налогов или строи­тельных льготах. Особую проблему представ­ляют собой социальные права, поскольку они являются не свободами, а интересами льгото-получателей, обусловленными услугами, пре­доставленными государством. Во всех этих случаях злоупотребление со стороны кон_: кретного пользователя прав в ущерб другим сложнее, поскольку реальное использование права зависит от услуг, обеспеченных прави­тельством. Именно по этой причине это не реальное применение прав, а требование ус­луги, которое уже предстает как злоупотреб­ление правом (например, когда студенты од­ного чешского университета утверждали пе­ред Конституционным судом Чехии, что кон-