174 • Сравнительное конституционное обозрение

6.3. Целевые (финалистские) концепции злоупотреблений

Каковы остальные характеристики специфи­ческого злоупотребления основным правом? Злоупотребление нельзя определить, как от­клонение от социальной функции права. Ин­туитивно привлекательным ответом было бы рассмотрение целей основного права: цель определила бы его надлежащее содержание.

Основные права (и только они, то есть удовлетворяющие специфическим нравствен­ным функциям) суть «козыри», но это не аб­солютный статус в том смысле, что их упо­требление якобы не может стать «неправиль­ным». А что такое «неправильное употребле­ние»? Дворкин признает, что даже свобода слова может быть ограничена так, чтобы «за­щищать права других, или предотвратить ка­тастрофу, или даже просто получить четкую и большую общественную выгоду»³⁷. В тради­ции французской Декларации прав человека основные права других также являются огра­ничениями наших основных прав.

Некоторые ведущие современные теоре­тики прав человека более свободно относят­ся к ограничениям прав: вместо абсолютизма прав Алекси говорит об «общем prima facie [на первый взгляд. - Ред.] приоритете в пользу индивидуальных прав»³⁸. Сейчас, как мне представляется, преобладает убеждение (особенно у судей конституционных судов и в теории конституционного права, разраба­тываемой сторонниками этой практики), со­гласно которому при должном рассмотрении прав в судебном процессе (а возможно, даже и в законодательстве) следует применять ту или иную версию пропорционального теста³⁹ или некоторое уравновешивание⁴⁰ (наиболее близкий к пропорциональности метод).

Подход, сводящий права к принципам, ко­торым можно противопоставить подкреплен­ное более сильными аргументами общее бла­го, критиковался с той точки зрения, что он «размывает» конституционные права и уси­ливает риск нерациональных решений, по­скольку рациональных стандартов уравнове­шивания не существует⁴¹. Институциональ­ная проблема с пропорциональным анализом заключается в том, что он, по крайней мере в том виде, в каком применяется в судах, ста­новится источником злоупотреблений и не­определенности⁴², опираясь на исключитель-

ное положение судов, напоминающее о новой монархии — в том смысле, что они все более и более превращаются в высшую власть. Оказывается, что суды могут самостоятельно принимать решения, не предоставляя четко­го предсказуемого и обязывающего их самих руководства относительно того, что является пропорциональным.

С моей точки зрения, во многих отноше­ниях требование прочного обоснования для игнорирования некоторого основного права не обязательно соблюдает приоритет основ­ных прав и тех причин, которые этот приори­тет определяют, а именно уважение к самоо­пределению личности с четким акцентом на последствиях пренебрежения правами. Кате­горический подход к ограничению основных прав ближе к объявлению прав «козырями», как это видно, по крайней мере, в некоторых примерах правовой практики в США⁴³.

Мне хотелось бы подчеркнуть, что, хотя я и разделяю серьезные прагматические пре­тензии к принципу пропорциональности или соразмерности (отсутствие четких критериев, судебное злоупотребление и т. п.), мне кажет­ся, что подход с точки зрения пропорциональ­ности — это анализ, возникающий «естест­венным образом» там, где права вступают в противоречие с действиями правительства и где права не соблюдаются властями в ущерб политическим соображениям (включая и по­литические соображения, апеллирующие к правам). В этих вполне типичных условиях вопрос заключается прежде всего в консти­туционности государственного (регулирую­щего) действия или акта.

Я хотел бы показать, что подход, основан­ный на концепции злоупотребления правами и сочетающийся с категорическим понимани­ем основных прав, обеспечивает их прочную и предсказуемую защиту, допуская в то же время коррекцию, диктуемую изменяющейся концепцией социальной справедливости. Рас­смотрим такой пример, как сожжение фла­га. Что это: не защищаемое законом выступ­ление, злоупотребление правом выражения мнения или демонстрацией национального символа (в ином случае представляющее со­бой свободу и право выражения мнения) или же выступление, которое не является зло­употреблением, но пользуется защитой зако­на? То есть с точки зрения целеполагания или равновесия прав вопрос стоит следующим

2008 • №2 (63) • 175

щее о новой |и все более 1ую власть, эстоятельно вляя четко­го их самих то является

"их отноше-

ЮВаНИЯ ДЛЯ

зного права мтет основ -тотприори-1ие ксамоо-1кцентом на 1вами. Кате-ю основных козырями», в некоторых ША⁴³.

ъ, что, хотя [ческие пре-льности или с критериев, , мне кажет-юрциональ-ий «естест-вступают в ительства и |ми в ущерб лючая и по-[ирующие к >ix условиях

'О В КОНСТИ-

регулирую-

зд, основан-шя правами лпонимани-их прочную сая в то же !еняющейся ивости. Рас-жение фла-иом выступ-выражения щонального ляющее со­мнения) или ляется зло-щитойзако-лагания или ; следующим

образом: «Является ли сожжение флага вы­ражением какой-то важной идеи?» Если это так, существует ли уравновешивающий ин­терес, требующий некоторого ограничения права?

В деле Техас против Джонсона Верховный суд США должен был вынести решение по поводу техасского закона, карающего «те же­стокие акты физического насилия над фла­гом, совершенные способом, который, ве­роятно, является оскорбительным. Закон предусматривает намеренное или сознатель­ное злоупотребление, то есть такой способ недолжного обращения, который не является невинным, но скорее сознательно придуман для серьезного оскорбления других людей»⁴⁴.

Подразумеваемое злоупотребление за­ключалось в не вполне обычном использо­вании флага для коммуникативных целей, то есть целей выражения мнения. Сожжение флага воспринималось как некое послание, и притом оскорбительное: другие люди по­чувствовали себя оскорбленными. Понятие оскорбления близко к понятию ущерба, но при анализе злоупотребления правами, кото­рое требует доказуемого вреда некоторому основному праву или вреда материального, отнюдь не эквивалентно. При целевом анали­зе сожжение флага, с точки зрения некоторых судей, не выполняет коммуникативной функ­ции (цели), но с точки зрения других — напро­тив, выполняет (по моему мнению, именно вторая позиция убедительно доказана). Дей­ствительно, «если имеется краеугольный принцип, лежащий в основе Первой поправ­ки [к Конституции США. - Ред.], он заклю­чается в том, что правительство не может за­претить выражение некоторой идеи просто потому, что общество находит саму эту идею оскорбительной или неприятной»⁴⁵. Иными словами, на общем уровне ничего неожидан­ного в сожжении флага, с точки зрения суда, нет.

В целом я не выступаю против использо­вания целевого анализа. Вероятно, что это второй по качеству анализ после функцио­нального в деле защиты прав человека. Я лишь придерживаюсь мнения, что в некото­рых ситуациях неуверенности, в которых имеет место непредусмотренный ущерб, не исключены злоупотребления. Приведенные выше возражения против целевого анализа основных прав не следует смешивать с целе-

вым анализом конкретного акта (поступка). Может быть рациональным и оправданным утверждение, согласно которому какой-либо поступок выполняет ту же функцию, что и другие, похожие поступки, защищаемые осо­бым правом. Можно сказать, что прозели­тизм, или привлечение в религию новых адеп­тов, представляет собой явление той же при­роды, что и молитва, и, при прочих равных условиях, не представляет собой злоупотреб­ления правом свободного отправления куль­та. На этих основаниях юристы и защищают деяния, в которых осуществляются различ­ные права, не обращаясь к абстрактным цен­ностям и не вычисляя, что содержится в рам­ках права, а что нет. В случаях сожжения флага обсуждение касается не социальной цели речи, а намерения участника события, который хотел передать некоторую идею. В то же время цель коммуникации (ее вклад в демократическое общество), на которую опи­рается Европейский Суд по правам человека, чтобы обозначить пределы допустимой сво­боды слова, приводит к меньшей степени за­щиты публичных высказываний, а также к росту неопределенности.