- •1. Злоупотреб в частном п
- •1. Злоупотребление правами в частном праве
- •166 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3. Злоупсщ впублич праве
- •3. Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве
- •3.2. Разрастание прав
- •170 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3.3. «Воинствующая демократия»
- •4. Последствия понятия частного права для конституционного права
- •4.1 .Отступление: права собственности
- •4.2. Сущность основных прав: ключ к их ограничению и злоупотреблению
- •172 • Сравнительное конституционное обозрение
- •5. Право причинять вред -как ограниченный, так и значительный
- •6.1. Необходимость корректировки абсолютного статуса прав в случае злоупотребления
- •6.2. Почему основные права не должны выполнять социальных функций
- •174 • Сравнительное конституционное обозрение
- •6.3. Целевые (финалистские) концепции злоупотреблений
- •6.4. Объективные критерии
- •176 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7. Основные случаи возникновения злоупотреблений правами
- •7.1. Влияние основных прав на другие интересы
- •7.1.1. Свобода совести
- •I3bo эксплицитно
- •7.1.2. Свобода выражения мнения
- •7.1.3. Свобода собраний
- •178 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7.2. Как интересы превращаются в конституционные права
- •180 • Сравнительное конституционное обозрение
7.1.1. Свобода совести
Свобода совести в некоторой мере также санкционирует нанесение ущерба другим, по крайней мере общине верующих (которые, как считается, согласны на это). Отправление религиозного культа приводит к телесным повреждениям без согласия на это субъекта (например, обряд обрезания), к различным ограничениям поведения (регулирование рациона питания при постах и т. п.) и к ограничению отношений с внешним миром. Все это остается незамеченным во имя свободы отправления культа, хотя некоторый ущерб, диктуемый религией, считается злоупотреблением (это касается переливания крови и особенно «изменения» женских половых органов, но не ран, нанесенных самому себе, как это бывает при самобичевании у флагеллантов). Пограничные случаи возникают, когда некто отлучен от религиозной общины или покидает ее, за что подвергается социальному и экономическому бойкоту (например, бойкотируется магазин отступника). Сложность заключается в том, что при свободном отправлении культа член общины согласен с таким подчинением и причинением известного ущерба, но если он покинул общину, то это подчинение и согласие прекращаются.
В некоторых случаях оценка ex post потенциального злоупотребления менее пагубна для основного права, чем всеобъемлющие запреты ex ante, которые обещают правовую определенность, однако фактически провоцируют риск умозрительных домыслов судей и неопределенности в процессе пропорционального анализа. Приведем в качестве примера свидетелей Иеговы, у которых дети про-
давали ре, законов о] л я ют ех ш прав, коте ным47. Вмб новесие ме тей и праве апеллируя трального меньшина линии)таю рассмотре! ческого щ традицией^ ных средст! данной рел этот подход туциональн
СКОЛЬКУ BMi Общих ГфЭЕ
тельной су/ ных с религ криваег ян зависящего определена ния прав яв, Иными с в некоторых
ОН ИСПОЛЬЗ)
ванное на п человека, nf агировать н; торы»49.
7.1.2. Свобода
В получивш< Федеральны должен был вой инстанщ коту нового < ром, пеналы семитскими при нацизме осужден за эч щим вразрез Федеральны] новил,что Л своей свобод остановился дюсер филыу да неким коде шение общее
,ix прав, что при ггься как злоупо-а пример в этом ia слова, особен-
I3bo эксплицитно
лью которого яв-епутации. Нели-ю, защищена зашитых демокра-: основные права >лью причинение 1ример право на
рой мере также дерба другим, по пощих (которые, это). Отправле-водит к телесным i на это субъекта ш), к различным егулирование ра-т.п.)и кограни-м миром. Все это имя свободы от-;который ущерб, ется злоупотреб-ливания крови и ских половых ор-1ых самому себе, [еванииу флагел-аи возникают, ко-гиозной общины ввергается соци-бойкоту (напри-ин отступника), ом, что при сво-член общины со-/[ и причинением i он покинул об-югласие прекра-
енка ex post по-шя менее пагуб-всеобъемлющие ещают правовую ктически прово-; домыслов судей ессе пропорцио-i в качестве при-рторыхдети про-
давали религиозные журналы в нарушение законов о детском труде; эти законы определяют ex ante некоторый способ применения прав, который является недопустимо вредным47. Вместо того чтобы устанавливать равновесие между общим интересом защиты детей и правом свободного отправления культа, апеллируя к необходимости создания нейтрального закона о практиках религиозных меньшинств, в отсутствие (или даже при наличии) такого акта можно было бы попросту рассмотреть последствия данного специфического случая: было ли использование детей традиционной формой сбора благотворительных средств, было ли оно внутренне присуще данной религии и т. п. Следует признать, что этот подход не очень привлекателен с институциональной (судебной) точки зрения, поскольку вместо всеобъемлющего признания общих правил, которое не требует дополнительной судебной оценки вопросов, связанных с религией, по конкретным делам он открывает ящик Пандоры, требуя сложного, зависящего от каждого отдельного случая определения того, какие способы применения прав являются приемлемыми48.
Иными словами, анализ злоупотреблений в некоторых пограничных случаях, в которых он используется, допускает решение, основанное на правилах, а правило «обязывает человека, принимающего решения, четко реагировать на конкретные релевантные факторы»49.