162 • сравнительное конституционное обозрение

ТОЧКА ЗРЕНИЯ:

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ

ОСНОВНЫМИ ПРАВАМИ

Злоупотребление основными правами, или парадоксы преднамеренности

Андраш Шайо

В данной статье проанализирована проблема злоупотребления правами в различных отраслях: в конституци­онном, международном и частном праве. Автор рассматривает развитие концепции злоупотребления правами; обосновывает необходимость ее введения, в том числе и на конституционном уровне, в связи с чем подробно исследует «сценарии злоупотреблений» в этой отрасли.

Введение: необходимость доктрины злоупотребления правами в конституционном праве

Для начала давайте вспомним знаменитый французский пример злоупотребления пра­вами: один человек взял, да и соорудил на своем доме фальшивую трубу, отбрасываю­щую тень на окно соседа, и сделал он это на­рочно, с единственной целью досадить друго­му, лишив его дом полноценного естествен­ного освещения. А теперь представьте себе похожую ситуацию, только вместо трубы бу­дет построен минарет или колокольня. Ведь у кого-то вполне могут возникнуть достаточно веские, хотя, возможно, и не вполне убеди­тельные причины поставить на этом месте минарет или колокольню. И разве утвержде­ние о том, что пользование правом свободно­го отправления культа действительно будет способствовать его свободному отправлению, сможет создать какой-либо иммунитет от об­винений в злоупотреблении этим правом?

Понятие злоупотребления правами воз­никло в континентальном частном праве во

Un droit porte trop loin devient une injustice*.

Вольтер

второй половине XIX века как легалистская реакция на тот индивидуалистический либе­рализм, дух которого был воплощен в Кодек­се Наполеона². Это понятие отразило расту­щее беспокойство в связи с развитием ука­занного политического течения, а также по­литическое и интеллектуальное недовольст­во, им вызванное. В условиях существования государства, уже так или иначе вынужден­ного реагировать на социальные запросы и принимающего социальную ориентацию, ни­чем не сдерживаемая индивидуальная иници­атива стала все чаще и чаще рассматриваться как привилегия немногих членов общества, способная нести в себе угрозу злоупотребле­ния правами.

Применение в правовой сфере понятия «злоупотребление» проливает свет на сущ­ность основных прав. Упомянем лишь два главных подхода к этому вопросу: если права понимаются как нечто, служащее социаль­ным функциям или целям (отличным от цели выживания большинства членов коллекти­ва), либо если эти права должны обеспечи­вать общественные цели, а то и попросту им

подчиняться, то 1

шенно иной кон]

конституционног

рядка, чем в том с

что фундаментал]

цель, цель сама п

можно назвать, а

щие полное самс

наше время необ

равновесия между

приводит тому, чтс

столько преиспо/

ностью и так возв

используя соверш

предсказуемые юр

тия, такие как ба.

ность прав, в ито

совершают злоупо

В либеральном

ные свободы сфо|

ные свободы, то ее

ных границ. Но дал

чает ответственно

личной инициатив]

безупречные из-зг

кретного вреда (т

арт Милль), при эт

ся, что свобода и м

влекут обязательств

В истории прав

ния правами возни!

но сильными конце

прав (можно даже i

в этом отношении).

зование абсолютны

источником общест]

как жертвы приме

играть все более и I

литической жизни,

тической политике ^

и обещания обеспеч

Для многих сам

блема злоупотребле

представляет собо£

Планьоль дал ему з

ние «логомахия»⁴ -

противоречие. Анало

рик Шауэр пришел к

ление не может испс

ления или ограничен]

Общее (прецеден

нятия, как злоупотре(

знает, хотя можно утв

ли в либеральной демократии позитивное право может вычислить все должные формы, в которых реализуется свобода вероиспове­дания.

Именно эти неуверенность и отсутствие четкости и создают интеллектуальную атмо­сферу, в которой стало возможным современ­ное расширение применения понятия «зло­употребление»⁹. Целью настоящего исследо­вания является реконструкция критериев злоупотребления, которые применяются в де­лах, априори не заданных в «определениях» или интерпретациях прав. Слово «определе­ние» в кавычках, поскольку основные права противятся содержательному определению.

Луи Жоссеран, вероятно, наиболее влия­тельный теоретик в сфере злоупотребления правами, в свое время заявил, что «злоупо­требление правами» является одной из веч­ных и основных идей во всех «цивилизован­ных» правовых системах¹⁰. Я преследую бо­лее скромные задачи: я пытаюсь показать, что понятие «злоупотребление правами» поз­воляет лучше понять злоупотребление госу­дарственной властью (основанное на правах, которыми обладает орган власти). Отметим, что граница между государственными (суве­ренными) властью и правами размыта. Мно­гие органы государственной власти осущест­вляют свои полномочия как конституционно дарованные им права самоуправления, как в случае муниципалитетов и иных коллектив­ных сущностей (например, племя аборигенов, которое не признает равноправия женщин во имя признанного конституцией права на са­моуправление и идентичность). Злоупотреб­ление такими правами нельзя четко отделить от злоупотребления властью (detournement de pouvoir).

Чтобы представить доктрину злоупотреб­ления основными правами, я прежде всего предложу обзор практического применения этого понятия и связанных с ним теорий в частном праве. Определяя применимые в этом случае стандарты, я начну с сущности основных прав. Лишь четкие, конкретно за­данные и ясно устанавливаемые случаи избы­точного ущерба, нанесенного другим, следует считать злоупотреблением. Обсудив эту про­блему, я перейду к объективным критериям поведения, подтверждающим именно то, что вред, причиняемый применением некоторого права, является избыточным. Здесь индика-

торами ЯВЛЯ1 ность, несора вом и вредом, права, либо • менения. Или мальностьпри факте.

Установив 1 ституционным! фические моде в предоставле] особого случа? злоупотреблен ституционном посредством н торого консти или интереса в

1. Злоупотреб в частном п

В истории npai ся с озабочены прав, хотя врем во или угасает, перед подчерки глашенных пра мере склонное? следствиями, на роны вследстви лем какого-либ< ление правами • следует отличат права, которые но (хотя основ; Злоупотреблен! чае выявляется

ПО ПОВОДУ KOHKf

в значительной последствия(хо последствий npi преднамеренно третьих лиц, моя го вмешательств ректировки в по. ствии реального Исторически! ственность. Рим( терной жесткост] в терминах абсол вершения действ] сти допускало не определенные пр;

164 Ф сравнительное конституционное обозрение

лизированных прав человека «первого поко­ления», которые необходимы для либераль­ной конституционной системы «упорядочен­ной свободы».

Когда пришла эпоха государства, связан­ного конституцией, которое защищает права посредством судебного контроля, то пробле­мы и последствия осуществления прав стали осмысляться, прежде всего, в форме консти­туционного правосудия. Однако этот способ судебного и научного мышления скрадывает злоупотребления и создает новые формы ис­кажения закона и злоупотребления властью. Вместо того чтобы выявлять злоупотребле­ния, мы видим случаи, где использование права «А» необоснованно связано с интере­сом «Б». Возможность выявления злоупо­требления зарезервирована в конституцион­ном праве при помощи практики, противопо­ложной балансированию, уравновешиванию прав, а именно категорического подхода. При категорическом подходе объем некоторого права определяется предшествующей право­вой и социальной практикой. Как только под ложным названием «право» начинают пони­маться политические соображения и другие интересы, привлекательным становится про­порциональный анализ и другие способы ба­лансирования, при этом жертвуют приорите­том основных прав.

При категорическом подходе к правам глубинное тяготение к абсолютному статусу основных прав преобразуется в ложное, од­нако несколько утешительное мнение о том, что парламенты и суды якобы точно знают, каким является четкое значение некоторого права, а тем самым его «объем» или сфера. Однако такой уверенности нет даже в граж­данском праве по отношению к частным пра­вам, хотя, конечно же, предпринималось ве­ликое множество попыток выработать исчер­пывающие определения содержания прав и сфер их применения. Такие попытки привели к новым, нерешенным загадкам: в этих слу­чаях детальные законодательные формули­ровки так и не обозначили пределов для поль­зования правами в новых ситуациях.

Некоторые основные права содержат в себе свободы, и их нельзя четко определить, поскольку для того, чтобы обеспечить про­странство автономного выбора, которое су­ществует в форме фундаментальных прав, необходима некоторая расплывчивость. Едва

)атии позитивное »должные формы, >бода вероиспове-

ость и отсутствие актуальную атмо-южнымсовремен-

1ИЯ ПОНЯТИЯ «ЗЛО-

ггоящего исследо-)укция критериев применяются в де-в «определениях» Слово «определе-су основные права эму определению, ю, наиболее влия-; злоупотребления шил, что «злоупо-ется одной из веч-:ех «цивилизован-^}. Я преследую бо-1ытаюсь показать, ;ние правами» поз-тютребление госу-ованное на правах, власти). Отметим, рственными (суве-ши размыта. Мно-зй власти осущест-ак конституционно оуправления, как в и иных коллектив-племя аборигенов, шравия женщин во уцией права на са-ость). Злоупотреб-1ьзя четко отделить тью (detournement

ктрину злоупотреб-ш, я прежде всего еского применения ых с ним теорий в шя применимые в \ начну с сущности гкие, конкретно за-аемые случаи избы-юго другим, следует м. Обсудив эту про-стивным критериям щим именно то, что мнением некоторого ным. Здесь индика-

торами являются либо непропорциональ­ность, несоразмерность между преимущест­вом и вредом, вытекающими из применения права, либо «ненормальность» этого при­менения. Или же несоразмерность и ненор­мальность применения сосуществуют в таком факте.

Установив критерии злоупотребления кон­ституционными правами, я рассмотрю специ­фические модели ситуаций злоупотребления в предоставлении прав. Наконец, в качестве особого случая будет рассмотрено «судебное злоупотребление», которое случается в кон­ституционном правосудии, а происходит оно посредством недолжного расширения неко­торого конституционного права, ценности или интереса в ущерб основному праву.