7.1.2. Свобода выражения мнения

В получившем большой резонанс деле Люта Федеральный конституционный суд Германии должен был пересмотреть решение суда пер­вой инстанции, который счел призыв к бой­коту нового фильма, выпущенного режиссе­ром, печально известным работой над анти­семитскими пропагандистскими фильмами при нацизме (при этом он никогда не был осужден за это), несправедливым актом, иду­щим вразрез с общественными интересами. Федеральный конституционный суд поста­новил, что Лют правомерно воспользовался своей свободой слова. Однако суд на этом не остановился и добавил, в каких рамках про­дюсер фильма может быть защищен Граж­данским кодексом с учетом запрета на нару­шение общественной нравственности. Кате-

2008 • №2 (63) • 177

горический анализ злоупотребления правом потребовал бы от истца (или государства) до­казательств того, что соображения общест­венной морали уже не присущи самому ос­новному праву. Ответ на этот вопрос, скорее всего, был бы положительным: свобода сло­ва подразумевает ее «козырное» преимуще­ство над ущербом, независимо от политиче­ских соображений. Суд, впрочем, предпочел пропорциональный анализ, придя к выводу, что свобода выражения мнения служит бо­лее важным интересам, чем частный интерес продюсера и частные финансовые интересы в целом⁵⁰.

Что будет, если некто призовет к бойкоту еврейских мясников (или фильмов и т.п.) на чисто политических основаниях в соответст­вии со своими политическими убеждениями? Будет ли это злоупотреблением? Европейцы обычно запрещают выступления, призываю­щие к расовой дискриминации. Большинство этих положений обоснованы в контексте «во­инствующей демократии». Вне этого контек­ста мы сталкиваемся со сложностями: что если чей-либо призыв направлен против на­цистов, группы людей с определенным ми­ровоззрением⁵¹, как это было в деле Люта? Даже в условиях торжества «воинствующей демократии» такой призыв будет апеллиро­вать к акциям в рамках гражданского обще­ства, а не к правительственным шагам, и по этой причине весьма спорно, что он окажется недопустимым. (Впрочем, призыв к бойкоту, обращенный к правительству, тоже кажется мне защищенным, учитывая сущность поли­тических процессов.) Используя наши стро­гие стандарты причинения вреда, можно ска­зать, что никакого злоупотребления в призы­ве к бойкоту нет, поскольку ущерб нацистам не является актуальным (или, по крайней ме­ре, очевидным и угрожающим). Но в некото­рых правовых системах в уравнении вреда и пользы определенное значение имеет то, на­несен ли вред какому-либо основному праву.

7.1.3. Свобода собраний

Свобода собраний, особенно в той степени, в которой она представляет собой форму ком­муникации, также предполагает при опреде­ленных условиях легализацию .потенциаль­ного ущерба, однако эта легализация имеет латентную форму до тех пор, пока дело не

178 • Сравнительное конституционное обозрение

коснется размеров вреда (ущерба), нанесен­ного третьей стороне. Рассмотрим случай де­монстрации, проведенной на вполне закон­ных основаниях, которая, однако, привела к парализации движения транспорта на дли­тельное время в значительной части страны или города (подобный эффект для третьей стороны порой имеют также забастовки). В деле Шмидбергер против Австрии⁵² австрий­ские суды и Суд Европейских сообществ рас­сматривали дело о демонстрации экологов на шоссе Бреннер (основной автомагистральной артерии между Германией и Италией), в ре­зультате которой эта дорога была перекрыта почти на 30 часов, что привело к дополни­тельным нарушениям в движении. Демон­страция получила разрешение правительства Австрии. Международная транспортная ком­пания «Шмидбергер» подала в суд за убыт­ки, понесенные вследствие невозможности проезда по шоссе. Она заявила о нарушении фундаментального права свободного пере­движения товаров, гарантированного Дого­вором о Европейском сообществе. Австрий­ские суды и правительство утверждали, что демонстрация не привела к существенным пробкам на дороге или иным инцидентам. Ограничение на свободу передвижения, воз­никающее вследствие демонстрации, допу­скается при условии, что создаваемое при этом препятствие не является ни постоян­ным, ни серьезным. Оценка затронутых ин­тересов должна склониться в сторону свобо­ды слова и собраний, поскольку основные права в демократическом обществе не могут быть нарушены. Суд Европейских сообществ признал это, сократив гарантируемые Дого­вором о ЕС права до принципов, которые на­лагают обязательства на государства (но не основные права индивидов). Это неудиви­тельно, с учетом того, что в европейском пра­ве наделение правами по отношению к четы­рем основным свободам обычно остается не­ясным и в значительной степени косвенным. Как уже говорилось выше, права — это своего рода привилегия наносить ущерб. Право собраний, как подразумевается, долж­но подвергать внешним последствиям третью сторону (причем не только путем занятия ка­кого-либо общественного места, предназна­ченного для всех). Но, с моей точки зрения, злоупотребление имеет место лишь тогда, ко­гда данное право используется с целью нане-

сти ущерб посторонней аудитории и наруши­тель положительно расценивает этот ущерб и неудобство (аудитория становится «пленни­цей» демонстрантов и должна узнать о суще­ствовании некоторого мнения, именно испы­тав неизбежное неудобство)⁵³. Такая логика присутствует, например, в позиции Верхов­ного суда Израиля, который решил, что право на забастовку не исключает компенсации ба­стующими ущерба, нанесенного при закон­ной забастовке третьей стороне.