21

Как отмечал Франц Виакер, историю европейского частного права можно излагать 2-мя путями

1) либо как историю догматики частного права, то есть историческую эволюцию его отдельных институтов

2) либо как часть общей истории права.

В последнем случае история частного права излагается в общем историческом контексте, в котором отдельные правовые нормы и институты детерминированы конкретно-историческими условиями их возникновения и существования.

Эти 2 подхода обусловлены различным пониманием того, что из себя представляет догматика частного права. Если рассматривать ее нынешнее состояние как результат эволюции определенной исторической традиции, то тогда будет вполне естественно проследить историческое развитие отдельных институтов частного права и исторический генезис его существующих норм. Только в рамках такого подхода можно говорить о “цивилистической традиции”. Изучение такой традиции считается способом понимания логики ныне действующих институтов частного права, их взаимного соотношения и логической связи.

При этом история частного права предстает именно как “история цивилистической мысли”, история теоретических рефлексий по поводу цивилистических проблем, и конкретных решений, воплощенных в законодательстве и судебной практике. Это история “отвергнутых путей развития догматики” с одной стороны, и история циркуляции определенных моделей и конструкций с другой. Такой подход предполагает существование некоей системы частного права как совокупности понятий и категорий, имеющих вневременное и внеисторическое значение. Отдельные элементы этой системы взаимозависимы, но и взаимозаменяемы. Их соотношение может принимать различную конфигурацию, в процессе поиска оптимальных решений проблем правового регулирования специфики имущественных отношений в ту или иную эпоху. Однако это всегда именно вариации по сути одних и тех же моделей. В этом смысле догматика частного права напоминает игру в пазлы, которые могут складываться в почти бесконечное множество комбинаций, но исходные элементы будут оставаться теми же самыми. Именно этим объясняется тот факт, что в области гражданского права существуют доктринальные учения об отдельных институтах, которые переживают различные эпохи и находят свое обоснование как в текстах римского права, так и в юридическом творчестве иных эпох (доктрины culpa in contrahendo, culpa in eligendo, clausula rebus sic stantibus, bona fides, доктрина каузальности договора, недопустимости неосновательного обогащения в любой форме, и т.п.)

Внутренняя логика построения этих моделей объясняется тем, что они отражают отношения, опосредующие экономические процессы имущественного обмена и присвоения, которые по сути универсальны, и остаются тождественными в разные эпохи и в различных географических ареалах. С другой стороны, есть определенные константы человеческого мышления, которые также имеют вневременной характер, и определяют универсальность способов восприятия сознанием человека природной и социальной реальности.

Такое понимание догматики частного права было выработано немецкой пандектистикой в 19 веке и получило выражение в нормативистских концепциях “юридического позитивизма”. Именно поэтому говорят, что понятие “наука права” - очень немецкое (Rechtswissenschaft). Оно сформировалось на базе частного права и в этой области является по сути аксиоматичным понятием. С точки зрения юридического позитивизма система права существует объективно, как природная реальность, и лишь находит отражение в законе и правоприменительной практике. Это система иерархически связанных между собой понятий и категорий, и задачей цивилиста является ее познание через изучение ее воплощения в различных конкретно-исторических условиях, то есть в цивилистической традиции. Этот подход подвергался жесткой критике уже в конце XIX века, поскольку решения, которые диктует системная логика не всегда рациональны с точки зрения здравого смысла и не всегда справедливы с точки зрения обыденного сознания. Однако несмотря на сокрушительную критику юридического позитивизма теоретиками права, он и до сих пор продолжает оставаться в цивилистике ее основной методологической базой, несмотря на все реверансы в сторону теории права, которые делают цивилисты.

Разница лишь в том, что в ХХ веке на смену “научному позитивизму” пришел “текстуальный позитивизм” (Ф. Виакер). Этот подход представляет собой восприятие текста ГК как “замкнутого интерпретационного пространства”. В рамках такого подхода решение должно быть найдено всегда внутри ГК через систематическое толкование его понятий и категорий, то есть его текста. Сходство “научного позитивизма” и “текстуального позитивизма” в том, что оба стремятся вывести искомое решение логическим путем – либо из “научной системы”, либо опять же из “системного толкования” текста ГК. При этом действует неопровержимая презумпция того, что такое научное решение одновременно является и разумным, целесообразным, и справедливым. Различие в том, что “научный позитивизм” видит в тексте закона более или менее удачное воплощение “научной системы права”. В тех случаях, когда это воплощение менее удачно, либо применительно к рассматриваемой ситуации вообще отсутствует, “научный позитивизм” считает возможным критиковать и дополнять текст закона, путем логических операций извлекая правильное решение из своей “научной системы права”.

Отличие “научного позитивизма” от “текстуального позитивизма” очень хорошо характеризуется следующим примером. Когда в 1810 г. в тогда еще самостоятельной Пруссии был основан Берлинский университет, юридический факультет, возглавляемый Савиньи, рекомендовал правительству исключить из учебной программы изучение действующего в Пруссии гражданского кодекса, а сделать основой учебной программы изучение пандектного права – то есть системы частного права, созданной Савиньи и его последователями на базе логического истолкования и структурирования материалов римского частного права.

Интересно отметить, что Прусское земское уложение принятое в 1794 г., исключило действие какого-то другого, в том числе римского права на территории Пруссии, поэтому фактически предлагалось изучать в университете не действующее на данной территории право взамен действовавшего тогда уже почти 15 лет гражданского кодекса. Еще более интересно то, что это предложение было принято, и до 1820 г. действующий ГК на юридическом факультете столицы Пруссии вообще не изучался. Прагматическим аргументом в пользу такого решения послужило указание Савиньи на то, что прусское гражданское право интересно только жителям Пруссии, а университет должен привлекать студентов со всей Европы. Впоследствии преподавание прусского гражданского права все-таки было введено в учебный план, однако оно занимало второстепенное положение, и, читая лекции по этому предмету Савиньи ограничивался изложением его общих принципов, опять же иллюстрируя их материалами из римского права.

Все цивилистические спецкурсы также строились на материале пандектного права, а не собственного ГК. Такое положение во многом было связано с тем, что этот Прусский ГК был излишне казуистичен, стремясь урегулировать все до мелочей, и к тому же запретил любое его истолкование судьями и комментирование. Савиньи в одном из писем называл его “каракулями”, поскольку по его мнению он не воплощал в себе научную систему права, а был плодом произвольного навязывания определенного нормативного материала. Однако, интересно что Савиньи не использовал при изложении материала даже те тексты действующего законодательства, в разработке которых он участвовал сам. Так, рассуждая о юридических лицах, он использовал примеры из Свода Юстиниана, но не словом не обмолвился о современной корпорации (Aktiengesellschaft), в разработке закона о которых он сам принимал участие. В этом сказывалось отношение “научного позитивизма” к законодательству как к бледному отражению независимо от него существующей “научной системы права”.

Этот пример – не единичный, он отражает общеевропейскую тенденцию в 19-ом веке. Во Франции также несмотря на существование принятого в 1804 г. Code Civil, в котором нет общей части, учебная литература строилась по пандектной системе, оперируя выработанными немецкой пандектистикой понятиями (общее учение о сделке).

В том же духе было перестроено преподавание права и в Австро-Венгерской Империи благодаря реформе инициированной министром юстиции Таном-Гогенштейном в 1850 г. Хотя там с 1811 г. действовал свой ГК – Австрийское гражданское уложение, основой преподавания цивилистических дисциплин стало пандектное право, а не изучение собственного ГК.

Также было и в Италии, где тоже с 1865 г. действовал свой ГК, построенный по модели французского. Там тоже в университете преподавалась система пандектного права, что оказало существенное влияние на практику применения итальянского ГК.

Аналогичным образом дело обстояло и в дореволюционной России, где на преподавания догмы римского права (то есть пандектного права) отводилось более 20% учебного времени – по крайней мере столько же, сколько и на гражданское право. Учились также по переведенным учебникам пандектистов.

Однако, на рубеже 19-го – 20-го веков наступил решительный перелом, связанный во многом с принятием гк Германии и Швейцарии, и решительную победу одержал “текстуальный позитивизм”.

У “текстуального позитивизма” есть одна ахиллесова пята. Поскольку даже ГК Германии, с его немецким педантизмом формулировок и строгостью понятийного аппарата, не всегда дает возможность отыскания логически обоснованного решения путем систематического толкования его текста, в таких случаях все равно поиск решения осуществляется за пределами ГК. Его находят либо в той самой научной системе права, о которой говорили пандектисты, либо руководствуясь внеюридическими мотивами. Однако и в последнем случае найденное решение как правило стремятся привязать к тексту ГК, или к научной системе права (истолкование принципов).

Таким образом, через доктринальное толкование текста ГК исторически сформировавшаяся цивилистическая традиция получает свое практическое применение.

Следовательно, ее изучение имеет практический смысл.

Если же считать, что каждая историческая эпоха создает свою догматику, тогда история частного права является лишь частью всеобщей истории права, и не может иметь практического значения для понимания современной догматики. В таком случае изучение этой истории может иметь лишь общекультурный, но не практический смысл. Именно этот второй подход лежит в основе того курса “Истории цивилистической мысли”, который читал в свое время О.С. Иоффе. Однако, надо учитывать, что ввиду того, что советская цивилистическая мысль притязала на то, что она полностью порвала с правом эксплуататорских классов, другой подход тогда был и немыслим. (См. замечание Новицкого о значении римского права лишь для понимания права буржуазных государств в учебнике 1948 г.) Таким образом, в советское время можно было читать курс истории цивилистической мысли только в просветительском ключе, для повышения общей профессиональной культуры цивилиста.

Практически разница между 2-мя описанными подходами состоит прежде всего в способе изложения материала. Излагая историю частного права в контексте всеобщей истории права естественно расположить материал хронологически, как это сделал О.С. Иоффе.

Рассказывая о цивилистической традиции, естественно структурировать материал в системном порядке, последовательно излагая историческое развитие каждого из рассматриваемых институтов вплоть до нашего времени. (то есть разбивка материала по институтам, а не по эпохам). Именно этот последний подход был избран при составлении данного курса. Однако, все же для рассмотрения эволюции отдельных институтов требуется изложить общую канву этой эволюции, ее основные факторы.

Лекция 1-ая. Основные этапы развития европейской цивилистической традиции.

В 11-ом – 12-ом вв. римское право в форме, которую ему придал составленный в 534 г. Свод Юстиниана, начали изучать в возникших тогда итальянских университетах. Оно стало базой для обучения юристов в университетах. Причин для этого было 3:

1. в то время в Европе частно-правовые отношения регулировались в основном обычным правом. Оно не было выражено в текстах, и поэтому изучать его в университетах было невозможно.

2. Обычаи в каждой местности были свои, поэтому если бы университет ограничился преподаванием местного права, он не мог бы привлекать иностранных студентов. Так как обучение было платным, то университет без иностранных студентов просто не выжил бы. Поэтому, надо было сделать юридическое образование таким, которое могло бы привлечь студентов из-за границы.

3. Римское право в Своде Юстиниана представляло собой не кодекс в современном понимании слова, а совокупность комментариев римских юристов по поводу конкретных казусов (Дигесты). Даже законодательство римских императоров, содержащееся в третьей части этого Свода – Кодексе – сформулировано не так, как это делают сейчас. Там есть и наглядные примеры того, как должна применяться норма, которая содержится в данном законе, и общие рассуждения о мотивах принятия закона. Изучение этих комментариев с одной стороны давало студенту определенную совокупность объединенных общей логикой юридических понятий, а с другой – учило его искусству логического построения аргументации.

Тогда право воспринималось не как наука, не как жесткая нормативная система, а как искусство аргументации. Другое дело, что аргументация всегда отталкивается от определенной системы понятий, и логически с ними связана.

С распространением по Европе университетов, построенных по Болонской модели, их выпускники, занимая должности судей и чиновников, являлись проводниками влияния римского права на местные правовые системы. Они систематизировали их, используя понятийный аппарат римского права, и восполняли пробелы в них нормами, которые они извлекали из текстов римского права. Поскольку в этот период происходило постепенное возрождение рыночной экономики после периода темных веков, когда господствовало натуральное хозяйство, естественно существовала потребность в урегулировании новых экономических отношений. Нужное решение как правило можно было найти в римском праве. Один пример: Во второй половине 13-го века в Северной Германии г. Любек обратился с запросом в г. Гамбург о том, какие нормы применяются в Гамбурге по определенным вопросам морского права, связанным с ситуациями, которые сейчас называются “общая авария”. Глава городской канцелярии, не смог найти ни в статутах, ни в обычаях города ничего относящегося к тем случаям, о которых спрашивалось. Тогда, будучи выпускником университета, он просто перевел с латыни на немецкий некоторые отрывки из Дигест, относящиеся к данной теме (Lex Rhodea de jactu), и, направив их в своем ответе, указал, что это и есть то право, которым руководствуются в Гамбурге. С этого времени в обоих городах для разрешения казусов подобного рода пользовались этими отрывками из Дигест. Впоследствии “Родосский морской закон” был трансплантирован в морское право всех стран, включая Россию.

Таким образом, с распространением университетов в Европе начался процесс, который получил название “рецепции римского права”. Рецепция растянулась на несколько столетий.

На протяжении 13-го века она достигла Испании, Португалии, Северной Франции и Нидерландов,

в 15-ом и 16-ом веках – она распространилась на территории Священной Римской Империи Германской нации, в Богемии, Венгрии, Польше и в Шотландии.

В 17-м веке она докатилась до Дании и оказала некоторое влияние на Швецию.

Около 1500 г. римское право вместе с каноническим правом католической церкви стало общим правом стран Западной и Центральной Европы (Ius Commune).

Действие Ius Commune в Европе никогда не было специально формально закреплено силой закона ни в одной из европейских стран. Лишь в средневековой германской Империи императоры объявили о правопреемстве Германской империи от римской империи, что подразумевало формальное действие римского права на территории Империи. Однако, само существование римских текстов и наличие людей, умеющих извлекать правовые решения из этих текстов, способствовало тому, что Ius Commune стали рассматривать как субсидиарный источник права. Когда не было иных источников, приходилось прибегать к римскому праву. Впрочем, его не называли римским правом, а называли либо “писаным правом” (в южной Франции), либо имперским правом (на территории Германских земель).

Как отметил известный специалист по истории средних веков Канторович, для людей того времени римское право было своего рода сокровищницей, куда любой мог войти и найти там то, что ему было нужно для решения его конкретной правовой проблемы. Именно поэтому римское право называли ratio scripta – разум, выраженный в текстах. Используя современную терминологию, римское право тогда представляло собой “субправо”, то есть его применение было формально не обязательно, однако представляло собой обращение к “научной системе права”, зафиксированной в текстах и в этом качестве имеющей субсидиарное значение (доктринальное толкование).

В процессе его практического использования римское право обрастало устоявшейся судебной практикой его применения и истолкования (usus fori).

Исходя из потребностей его применения в новых условиях, юристы писали трактаты, в которых, используя римские понятия, аналогии с решениями римских юристов, их логику и аргументацию, предлагали решения тех правовых проблем, которые возникали в современном им мире и с которыми римские юристы не сталкивались. Так в разных регионах появились свои ответвления общего права – римско-голландское, римско-французское, римско-итальянское и т.д. права.

С другой стороны, поскольку языком науки и судопроизводства по всей Европе была латынь, а римское право также применялось по всей Европе, для тогдашних юристов было совершенно обычным делом использовать в своей практической деятельности прецеденты иностранных судов и иностранную юридическую литературу. Так, в Португалии в университете Коимбра до сих пор сохранились труды немецкого юриста Карпцова, с пометками некоего португальского судьи, которые свидетельствуют, что он использовал эти труды в своей повседневной практике.

Также общеизвестно, что созданное в немецкой цивилистике учение о банкротстве основано на трудах кастильского юриста 17-го века Салгадо де Самоза.

Решения Апелляционного суда Ганновера 18-го века показывают, что судьи использовали работы французских юристов 16-го века по наследственному праву.

В европейской юриспруденции того времени обсуждались одни и те же проблемы, по которым в конечном итоге вырабатывалось единое общеевропейское communis opinio doctorum. Именно поэтому тогда использовалось понятие ius commune – “общее право”. Его правильнее было бы называть “цивилистическая традиция”, поскольку оно представляло собой изменчивую совокупность римских текстов, и практики их применения в разных странах, а также аналитических комментариев к ним.

После рецепции чужого права дальнейшее развитие общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика (Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше римское право и сохранившие силу институты немецкого права, но и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное отсутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).

Еще его называли usus modernus Pandectarum – “современное римское право” (в противоположность тому, которое было в Древнем Риме). Оно прекратило свое действие в Европе лишь в эпоху кодификаций, когда с принятием национального кодекса отменялось действие “общего права” на территории данного гос-ва. (о причинах и последствиях кодификации – позднее).

Однако, было бы неправильно говорить, что после эпохи кодификаций римское право уже нигде напрямую не применяется.

1) В Европе гражданское право осталось некодифицированным в карликовых государствах Андорра и Сан-Марино, а также в Шотландии. Здесь до сих пор действует ius commune (разумеется, как субсидиарный источник по отношению к статутному праву). При этом в Шотландии оно сосуществует в симбиозе с английским сommon law, так что эта страна представляет собой любопытный пример смешанной системы права.

2) Кроме того, ius commune продолжает иметь субсидиарное значение в северной Испании (Наварра, Арагон, Каталония), как обычай (fueros), который дополняет закон.

3) В некоторых землях Германии ius commune продолжает применяться в тех сферах правового регулирования, которые при принятии гражданского уложения были отнесены к ведению отдельных земель (например соседское право). В тех землях, где на момент принятия Гражданского Уложения продолжало действовать ius commune, оно так и осталось источником регулирования этих отношений.

4) В постановлениях конституционных судов стран Европы и решениях их Верховных Судов в последние десятилетия часто встречаются ссылки на латинские brocardi, которые являются квинтэссенцией ius commune. В Польше это получило зримое выражение в виде надписей на здании Верховного Суда (которые потом цитируются в судебных решениях). Верховный Кассационный Суд Италии просто позволяет себе ссылаться на “римское право” как на источник интерпретации действующего ГК.

5) Вне Европы ius commune продолжает применяться в форме римско-голландского права в Южной Африке, прибрежных районах Шри-Ланки и в Индонезии. Здесь оно также сосуществует в симбиозе с английским сommon law, и является субсидиарным источником по отношению к статутному праву.

Однако, было бы неправильно утверждать и то, что после эпохи кодификаций европейская цивилистическая традиция продолжает существовать только в вышеупомянутых “маргинальных формах”. При создании кодексов материал “общего права” был взят за основу, так что европейская “цивилистическая традиция” продолжила свое существование и в новой форме. Этому единству европейской правовой культуры способствовало и повсеместное заимствование немецкой системы пандектного права в качестве основы обучения и цивилистической доктрины в европейских странах.

Более того, в 19-ом веке произошел процесс, который в литературе сравнительного правоведения был афористично охарактеризован как “галоппирующее заимствование западного права в странах Восточной Европы”. Тогда даже в тех странах, где ранее не действовало ius commune (ввиду отсутствия там университетов), были приняты скопированные с западных образцов национальные кодексы и (или – как в случае Венгрии, Греции и России) была заимствована система пандектного права как основа преподавания и изучения гражданского права.

В Западной Европе лишь Англия (но не Шотландия) была вне этого процесса, поэтому английское common law противопоставляется ius commune. Причины английской обособленности называются разные. В принципе в университетах Оксфорда и Кембриджа также изучалось римское право, и в этом смысле Англия была частью общеевропейской цивилистической традиции. Однако эта университетская наука была элитарной, поскольку в отличие от стран Континента в Англии со времен короля Эдварда I –го судей в суды общей юрисдикции не набирали из числа выпускников университетов, а обучали их при судах. Этому способствовала установленная в Англии система прецедентного права, в рамках которой нужное решение надо отыскать, найдя в прежней судебной практике похожий прецедент, который обязателен к применению. Здесь просто не остается места для доктринального толкования. Статутное право в Англии – это островки законов в море прецедентов. Однако именно такая структура делает английское право очень историчным и даже архаичным.

Возвращаясь к особенностям формирования европейской цивилистической традиции в Средние века, надо специально остановиться на роли канонического права в этом процессе.

Параллельно с римским правом и в некотором роде над ним стояло каноническое право католической церкви. Взаимоотношения этих 2-х правовых систем были столь сложными, что в современной литературе часто пишут о “римско-каноническом праве” как едином корпусе норм. Каноническое право применялось в церковных судах по всей Европе. Оно регулировало отношения между лицами духовного звания и юридическими лицами церковного права с одной стороны, и между этими лицами и мирянами с другой. Кроме того, к подведомственности церковного суда относились все дела, связанные с семейным правом, а равно иные дела, имевшие не только материальный, но и духовный аспект. Источниками церковного права являлось римское право (ecclesia vivit lege Romana), а также постановления церковных соборов, декретальные письма пап, и Библия. Тексты канонического права накапливались с 12-го по 14-й век в отдельных сборниках, а потом вошли в единый свод - Corpus Iuris Canonici.

В рамках канонического права римское право неизбежно подверглось аналитической обработке, поскольку его нормы должны были оцениваться с точки зрения христианского учения, и не должны были применяться, если они ему не соответствовали. Таким образом, канонисты внесли большой вклад в цивилистическую традицию как путем теоретического обобщения материалов римского права, так и путем адаптации выявленных принципов христианскому учению. Поскольку каноническое право настаивало, что если нормы римского права противоречат христианской морали, то они не должны применяться, то и от светских судов требовали следовать учениям канонического права в применении права римского и местных обычаев. По этой причине каноническое право хотя формально существовало параллельно с “общим правом”, фактически стало его частью на доктринальном уровне.

К числу основных нововведений привнесенных каноническим правом в европейскую цивилистическую традицию относятся:

1. принцип свободы договора (pacta sunt servanda). Канонисты отказались от римского деления на пакты и контракты под тем предлогом, что “перед Богом любое данное обещание действительно, а его нарушение - грех” (Бог не делает различий между клятвой и обещанием – то есть между формальным контрактом и простым согласием). Это позволило рассматривать в церковных судах споры вытекавшие даже из тех договоров, которые по римскому праву порождали лишь натуральные обязательства.

2. Теория каузальности договора. Эта доктрина была разработана канонистом Baldus. Ей было суждено сыграть большую роль в дальнейшем развитии цивилистической традиции. Логика этой теории такова: Добросовестность как общий принцип гражданского права предполагает, что никто не должен обогащаться за счет другого. Любое имущественное предоставление осуществляется либо с целью получения эквивалента, то есть носит обменный характер (и тогда в этом состоит кауза предоставления), либо с целью проявления щедрости, то есть дарения (тогда кауза состоит именно в этом). Если кто-либо совершает предоставления, не указывая каузы, то можно предположить, что это либо акт проявления щедрости, либо проявление безрассудства. В таком случае при отсутствии прямого указания на дарение принимается презумпция в пользу того, что это именно не дарение, а безрассудство, и таким образом предоставление не имеет юридического основания, поскольку истинная воля не соответствует волеизъявлению. Так он предлагает на этом основании считать недействительным нотариально заверенный документ, содержащий одностороннее обещание имущественного предоставления без указания каузы (такие документы в средневековой Италии использовались купцами как суррогат римской стипуляции). Также если неграмотный деревенский житель согласился на продажу участка по цене вдвое меньше рыночной, и заранее отказался от возможности либо расторжения договора и обратного истребования товара, либо довзыскания разницы между реальной ценой и справедливой ценой (гарантии установленные законом Диоклетиана на случай laesio enormis), то такой договор недействителен. Также если продавец мог знать о том, что уплачиваемая ему цена – несправедливая, и есть сомнения в его истинных намерениях, “мы должны скорее предположить ошибку, чем акт щедрости”.

Из всего этого Бальд сделал вывод, что абстрактный договор даже по каноническому праву не имеет исковой защиты. Впрочем, свои выводы он обосновывал ссылками на тексты из Дигест.

3. Теория фикции юридического лица. В римском праве она находилась в зачаточном состоянии, в праве каноническом получила свое полное выражение. Поводом стал вопрос о возможности отлучения от церкви корпорации.

4. Появление в области юридических лиц понятия благотворительных учреждений – piae causae - (опять же они были только в зачаточном состоянии в римском праве)

5. Поощрение утверждения принципа наследования по завещанию, свободы завещаний, поскольку завещатели считали своим долгом завещать нечто церкви. Именно в каноническом праве появляется фигура исполнителя завещания.

6. Принцип письменности доказательств и письменной фиксации прав. В средневековых судах в условиях повальной неграмотности основную роль играли свидетельские показания и ссылки на давность осуществления права. Церкви и монастыри сначала завели специальные папки, в которых они подшивали вместе копии документов совершенных в их пользу, но также книги фиксации передачи правового титула, в которые входили в форме регистра оригинальные отметки о передачах титула на землю. Таким путем они хотели обезопасить себя от захватов. Впоследствии этот принцип письменной фиксации в сочетании со свойственной германскому обычному праву публичностью передачи владения и презумпцией совпадения владения и права на него привел к появлению в средневековой Германии реестров прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которых римское право не знало. Это сыграло очень большую роль, так как эта особенность пережила период рецепции римского права и дожила до эпохи кодификаций. В результате концепция вещных прав изменилась очень сильно по сравнению с той моделью, какую мы находим в римском праве.

7. Серьезную эволюцию претерпел в каноническом праве римский институт приобретательной давности. Совсем отвергнуть давность церковь не могла, так как для средневекового права это был структурообразующий институт. Однако каноническое право постаралось дать ему иное догматическое основание, чтобы его “морализировать”, поскольку римское обоснование – “давность служит для того, чтобы положить конец тяжбам” - представлялось аморальным.