8. Европейский характер английского права (1)

Необходимо упомянуть еще один момент, поскольку сегодня он считается имеющим жизненно важное значение для европейского правового единства. Он должен затронуть позиции английского common law, которое континентальные юристы всегда рассматривали как особенно странное и нелепое. "Что мы здесь имеем? Кто этот варвар?" мог бы с немалым изумлением вопросить иностранный юрист, если бы, например, перед ним положили писания сэра Эдварда Кока. "Откуда приходит этот дикий человек, голый, татуированный, разукрашенный...с кольцами и фантастическими игрушками в ушах и ноздрях, - с какого острова Южных морей, или из какой непроходимой чащи? Не может того быть, чтобы он был Генеральным прокурором Королевства Англии в эпоху высокой культуры, - современником Куяция... "⁸⁵ По существу именно так думают еще и сегодня многие немецкие юристы, когда они сталкиваются с казуистической природой английского права, с его причудливым традиционализмом, или со своеобразной связкой common law и "права справедливости" (Equity). В действительности самим англичанам иногда нравится культивировать миф о том, что их право представляет собой автохтонное национальное достижение. Так, например, в третьем издании самого авторитетного учебника по истории английского права мы все еще можем прочитать ясные и ёмкие слова: "И так английское право расцвело в гордой изоляции от Европы"⁸⁶.

Однако, как уже было сказано, это миф⁸⁷, поскольку Англия никогда не была отрезана полностью от континентальной правовой культуры. На протяжении веков, со времени норманнского завоевания, существовал взаимный интеллектуальный контакт, который наложил вполне определенный и характерный отпечаток на английское право. Куда ни бросишь взгляд, это становится очевидным⁸⁸. Агентами этого непрерывного процесса рецепции и адаптации цивилистических идей конечно были влиятельные авторы, от Брактона в XIII в. ⁸⁹ до Блэкстоуна в XVIII -ом⁹⁰ и Биркса в XX веке⁹¹. Особенно поучительны в этом контексте были "писатели трактатов" конца XVIII и XIX вв. ⁹² Именно с таким настроением они принимались за свое дело (и я цитирую предисловие к произведению сэра Вильяма Джонса An Essay on the Law of Bailments. 1781):"Я предполагаю начать с аналитического рассмотрения предмета исследования, и, проследив каждую его часть вплоть до первоначальных принципов естественного основания, я пойду дальше историческим путем, чтобы показать, с какой совершенной гармонией эти принципы признаны и установлены другими народами, особенно римлянами, так же как и нашими английскими судами, когда их решения правильно поняты и точно классифицированы"⁹³. Также начиная с XVIII в. наиболее авторитетные работы континентального движения естественного права были доступны в английских переводах. Так, труд Пуффендорфа De iure naturae et gentium (вместе с глоссами Барбейрака) к 1730 г. вышел уже в 4-х изданиях⁹⁴. К 1750 г. работа Гроция De iure belli ac pacis была уже 6 раз опубликована на английском⁹⁵. Особенно важно то влияние, которое оказали на развитие английского договорного права переводы наиболее важных Traites Потье⁹⁶. Считалось, что договорная доктрина Потье является "правом в Вестминстере точно так же как в Орлеане"⁹⁷. Действительно, она пользовалась авторитетом, который был "столь высок, сколь он только мог быть, уступая в этой стране только решению судебного органа"⁹⁸. Более того, примерно с середины XIX в. в Англии вошли в оборот учения "исторической школы"⁹⁹, в особенности через переводы работ Тибо, Савиньи и Макельдея. И Джон Аустин отыскал модель для своей "универсальной юриспруденции" в немецком пандектном праве¹⁰⁰. Но тот, кто отслеживает влияние континентального гражданского права в Англии, очень скоро столкнется со значительным числом затронутых этим процессом выдающихся судей в истории английского права: лорд Холт, сэр Маттфью Хэйл и лорд Мэнсфилд числятся в ряду наиболее выдающихся примеров такого рода¹⁰¹.

Церковные суды тоже были важными носителями рецепции римского права¹⁰². Вплоть до времени Реформации они интенсивно занимались отправлением правосудия. Последнее глубоко проникало в дела любого мирянина, поскольку простиралось от брачного права до наследственного, от клеветнических заявлений до нарушения договора (laesio fidei). Каноническое право точно также связывало английские церковные суды, как это происходило с церковными судами на Континенте, и, как уже упоминалось ранее, связь между римским и каноническим правом была очень тесной. Таким образом, также и в Англии церковные суды проложили путь для признания способными к исковой защите неформальных pacta, и этот принцип затем был очень быстро воспринят также судами common law¹⁰³. Как влиятельный канал для проникновения континентального правового мышления следует упомянуть также Суд Канцлера (Court of Chancery), источник того второго пласта английского права, который известен под именем "права справедливости" (Equity). Помимо всего прочего, помошниками Лорда-Канцлера в этом суде вплоть до времени Генриха VIII были клирики, обычно хорошо знакомые с каноническим правом и римским правом. В основном они учились в Оксфордском университете¹⁰⁴. До начала XIX в. Оксфорд и Кембридж оставались единственными английскими университетами, и их юридические факультеты следовали континентальной модели¹⁰⁵. Хотя после начала Реформации преподавание канонического права было подавлено, изучение римского права в обоих этих университетах осталось глубоко укорененным. Их выпускники, английские "цивилисты", в обществе, названном ими "Общие Доктора"(Doctors Commons) сохранили жизнь традиции ученого права¹⁰⁶. Они произвели на свет богатую литературу, которая в большой степени корреспондирует с континентальной традицией¹⁰⁷. Карьерные возможности этих ученых юристов совсем не были незначительными¹⁰⁸. Они монополизировали юридическую практику в ряде специальных судов, начиная с относительно маловажных, таких как Высокий Суд Рыцарства, занимавшийся в основном геральдическими отношениями, и заканчивая практически очень важными, такими как Суд Адмиралтейства и церковные суды. Более того, они занимали позиции в церковной администрации, становились держателями церковных должностей и приходов, служили судьями в судах, которые действовали по правилам римско-канонического процесса, и занимали посты на дипломатической службе и в государственной администрации.

Суд Адмиралтейства¹⁰⁹, в сферу компетенции которого входили в основном морские споры, но также, на определенной стадии, все коммерческие контракты с иностранным участием, напоминает нам о еще одном источнике модернизации английского права в европейском духе, а именно о lex mercatoria¹¹⁰, англицизированной как Law Merchant - торговое право. Это термин для обозначения обычаев и правил, в основном неписаных, но также частично включенных в статуты или правовые сборники, которые развились с XII в. в связи с расцветом торговли в Средиземноморье, на атлантическом побережье и в Балтийском море. Хотя эти обычаи и правила, особенно применимые к торговцам, составляли в значительной мере "новое" право, были по крайней мере некоторые его части, которые вдохновлялись римским правом. В этой связи можно упомянуть хотя бы 2 примера: общая авария (извлеченная из lex Rhodia de iactu) и бодмерея (базирующаяся на foenus nauticum) ¹¹¹. В этом отношении Англия также принадлежала к Европе. Английская экономика была интегрирована в европейскую торговую систему, и развитие ее торгового права по существу следовало тому же образцу, что и в остальной Европе. Примерно с XVI в. во все возрастающей степени становился предметом научного исследования вопрос о том, что же все-таки появилось в Средние века как обычное коммерческое право и применялось в этом качестве специальными торговыми судами¹¹². За этим классическим периодом европейской науки коммерческого права примерно в середине XVII в. последовала инкорпорация этого корпуса права в развивающиеся национальные правовые системы. Вышеупомянутый лорд Мэнсфилд, судья, шотландец по происхождению, и, более того, который изучал в Оксфорде римское право, имел в этом отношении первостепенную важность¹¹³. "Право народов", провозгласил он¹¹⁴, "в полном своем объеме является правом Англии...и должно быть собрано из практики разных народов и авторитета писателей". Это объясняет многочисленность заимствований из континентальных юридических сборников и законодательства, также как из трактатов по lex mercatoria, естественному праву, римскому праву и его usus modernus, которые можно найти в судебных решениях Мэнсфилда¹¹⁵.