Статья опубликована в издании:

Древнее право. Ius Antiquum. 2005. N 1 (15). C. 156 – 175.

Р. Циммерманн* римское право и гармонизация частного права в европе

1. Гармонизация частного права в Европе

Самоочевидной характеристикой большинства учебных дисциплин, преподаваемых в современном университете, является то, что они интернациональны в своем существе, подходах и перспективе. Это утверждение истинно для всех отраслей знания, от археологии до медицины, и от философии до химии. Однако, этого нельзя сказать о юридической науке. На протяжении более чем 100 лет в Европе в принципе существовало столько же правовых систем, сколько национальных государств. В большой степени размежевание в юридической науке оказалось идентичным политическим границам. Немецкие юристы применяли Bürgerliches Gesetzbuch, в то время как французские юристы использовали Code Civil. В Англии все еще преобладает ''старое доброе'' common law. В результате доктрины современного частного права, предметное содержание учебных курсов, экзаменационные требования и предпосылки для вхождения в юридическую профессию в разных странах отличаются. В Германии десятки правоведов продолжают свои суровые и неумолимые попытки проложить путь сквозь ужасающие джунгли обогащения третьего лица¹, проникнуть в тайны т.н. “отношения собственник-владелец” (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)², и, наконец, вывести более тонкие различия в отношении того, когда деликтный иск должен быть доступен (в дополнение к вытекающему из договора требованию о возмещении убытков!), если проданный объект подвергся разрушению в результате дефекта в какой-то его отдельной и подлежащей идентификации части³. Для английского юриста все это кажется столь же запутанным и экзотическим, как для нас представляется таковой абракадабра существенных условий, нарушение которых дает право на расторжение договора (conditions), простых условий, нарушение которых дает право на взыскание убытков, но не на расторжение договора (warranties), и промежуточных условий (intermediate terms), или тонкости т.н. доктрины встречного удовлетворения (consideration). Иностранная литература лишь изредка принимается во внимание в судебных решениях⁴, а академические позиции в университетах заняты почти исключительно местными юристами⁵.

Рудольф фон Иеринг, который умер в 1892 г., более 100 лет назад, даже для своего времени и века находил эту ситуацию унизительной и недостойной⁶. Сегодня она также является анахронизмом, так как в последние годы, в контексте Европейского Союза, мы испытали процесс правовой унификации, который во все возрастающей мере затронул даже классические, сердцевинные отделы частного права⁷. В Германии, например, лицо, которое нанесло вред посредством взрыва дефектной стиральной машины, может прибегнуть к правовой помощи путем ссылки на Produkthaftungsgesetz ( Акт об ответственности за продукцию ) от 15 декабря 1989 г. Любой, кто на досужей прогулке дал себя уговорить купить Британскую Энциклопедию, в течение двух недель может аннулировать этот контракт в силу § 312, прочитанного в сопряжении с § 355 BGB⁸. Когда кто-либо покупает новую машину посредством профинансированной третьим лицом продажи в рассрочку, то даже требованию третьего лица об уплате рассроченных платежей он может противопоставить в качестве аргумента защиты тот факт, что акселератор машины оказался дефектным; это предусмотрено §359, при его прочтении в сопряжении с §491 BGB⁹. Положение об исключении ответственности продавца, содержащееся в стандартном формуляре контракта, может быть признано недействительным согласно §309, но не §7 BGB. Все эти правила, касающиеся сделок и возникающей в ситуациях повседневной жизни ответственности, сейчас базируются на директивах, принятых Европейским Союзом, и должны интерпретироваться в свете этих последних¹⁰. Директива о потребительском товарообороте от 25 мая 1999 г. даже вызвала реформу BGB, самую масштабную c момента его вступления в силу 1 января 1900 г. ¹¹

Сегодня очень явно видны недостатки и опасности, являющиеся результатом избирательного и несогласованного характера единообразного права, исходящего от Европейского Союза. Эти директивы возымели тенденцию к созданию "островов единообразного права в море национального права, но, кроме того, также обширных ареалов, в отношении которых часто трудно определить, составляют ли они часть берега, или же открытого моря, то есть являются ли они предметом регулирования единообразного права, или же национального права"¹². На уровне национальных правовых систем они добавили иной уровень сложности. По этой причине вряд ли удивительно, что кодификация европейского права предполагалась более связной и системной альтернативой. Европейский Парламент был давнишним поборником этой, ныне широко дебатируемой, идеи¹³. В качестве предварительного этапа были опубликованы, или находятся в стадии публикации различные наборы "Принципов" различных сфер европейского частного права¹⁴. Конституировалась даже интернациональная "Исследовательская группа по разработке Европейского Гражданского Кодекса" (Study Group on a European Civil Code ) ¹⁵. Но ведь необходимо, чтобы Европейскому гражданскому кодексу предшествовала, вдохновляла и поддерживала его Европейская (как противоположность чисто национальной) юридическая наука, лишь начатки которой мы видели до сих пор¹⁶. Сегодняшняя дискуссия имеет очевидные параллели¹⁷ с великими дебатами о кодификации, имевшими место в XIX в. в Германии, когда А.Ф.Ю. Тибо доказывал, что Общегерманский гражданский кодекс, смоделированный по образцу французского Codе Civil, облегчил бы процесс появления единой германской нации. Эта идея была решительно отвергнута Фридрихом Карлом фон Савиньи, который настаивал на необходимости создания "органически прогрессивной юридической науки, которая могла бы быть общей для всей нации"¹⁸. Историческая школа права Савиньи вела к правовой унификации Германии на уровне науки, и, в конце концов, даже к выработке проекта Гражданского кодекса - того кодекса, который, однако, скорее носил в себе определенные черты свода права, чем устанавливал некий водораздел в правовом развитии Германии¹⁹, и который был охарактеризован одним из его главных архитекторов, Бернгардом Виндшейдом, как "просто рябь на стремнине"²⁰ в контексте развития права сообществом судей и правоведов²¹. Мысля в сходном ключе, я полагаю, что одним из тех великих вызовов, с которыми мы столкнулись сегодня, является необходимость продвигать и интенсифицировать создание юридической науки, "которая сможет быть общей для всей Европы" - той науки, которая может в конце концов подготовить почву для такой кодификации европейского частного права, которая не прервала бы линию преемственности правового развития, и которая была бы столь же широко воспринята, как Code Civil во Франции или BGB в Германии²².

2. Ре-Европеизация юридической науки

Все вышеизложенное составляет лишь беглый обзор первого аспекта моей темы: гармонизация частного права в Европе. Какое отношение к ней имеет римское право? Быть может, кто-то склонен ответить: никакого, поскольку едва ли речь идет о том, что чиновники и политики в Брюсселе, в процессе выработки своих Директив, черпали вдохновение у Юлиана или Папиниана, у Лабеона или же Квинта Муция Сцеволы²³. Если бы это на самом деле было так, то они бы, например, не уповали бы так безоглядно на законодательство как на высший путь к установлению европейского правового единства. Альтернативами законодательной унификации являются и прецедентное право, и юридическая наука²⁴, и они не только имели важное значение в истории немецкого частного права, но в общем являются характерными чертами развития Западной традиции права. Сегодня они опять обещают дать более органичную отправную точку для преодоления национальной фрагментации европейского частного права. Более того, эта отсылка к прецедентному праву и юридической науке напоминает нам, что вместо "Европеизации" мы также могли бы говорить о процессе "Ре-Европеизации" частного права, поскольку общеевропейская правовая культура, сосредоточенная вокруг юридической науки и юридической практики, которые питались одними и теми же источниками, уже некогда существовала. Даже сегодня эта общая традиция, на которой основаны современные национальные правовые системы, составляет потенциально великую объединяющую силу, и любой, кто имеет целью найти обновленную европейскую правовую культуру, должен бы воспользоваться этой традицией к собственной выгоде.

То "старое" европейское право, которому будет посвящена вся остальная часть данной статьи, известно под именем "римско-канонического" ius commune²⁵. Оно появилось на свет как часть драматического и имевшего далеко идущие последствия культурного переворота, так называемого Возрождения XII века²⁶. Сначала в Болонье, затем в других университетах, основанных на той же модели, юристы начали систематическое, с использованием схоластического метода, проникновение в самую важную составляющую источников познания римского права, в Дигесты (которые незадолго до того были заново открыты), и превращение их в доступные пониманию. Помимо всего прочего, это было необходимо, поскольку Дигесты являются не систематически структурированной частью законодательства, или же учебником в современном смысле слова, а компиляцией фрагментов из римских классических юридических текстов, собранных вместе в правление императора Юстиниана в VI в. н.э. Сами эти произведения были полны контроверз. Более того, они брали начало с различных ступеней правового развития. Тем не менее, переданная в Дигестах юридическая мудрость, то есть концепты, юридические правила и максимы, открытия системного характера и модели аргументации, взятые из римского права, доказали свое превосходство над тогдашним обычным правом. Таким образом, рационализация права в существенной мере означала его романизацию, и на протяжении последующих веков римское право в форме, приданной ему Юстинианом, и обращенное в "юридическую науку" (Rechtswissenschaft) юристами Болоньи, завоевало Европу. Мы называем этот процесс "Рецепцией"²⁷. В этой связи следовало бы подчеркнуть 3 характерных аспекта.