Глава 42 присяжные: Прения сторон

1. Прения сторон проводятся лишь в пределах вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями. Стороны не вправе касаться обстоятельств, которые рассматриваются после вынесения вердикта без участия присяжных заседателей. Если участник прений сторон упоминает о таких обстоятельствах, то председательствующий останавливает его и разъясняет присяжным заседателям, что указанные обстоятельства не должны быть приняты ими во внимание при вынесении вердикта.

2. Стороны не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми или не исследовались в судебном заседании. Судья прерывает такие выступления и разъясняет присяжным заседателям, что они не должны учитывать данные обстоятельства при вынесении вердикта.

• Особенности судебных прений в дифференцированных формах.

Глава 42 присяжные: Прения сторон

1. Прения сторон проводятся лишь в пределах вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями. Стороны не вправе касаться обстоятельств, которые рассматриваются после вынесения вердикта без участия присяжных заседателей. Если участник прений сторон упоминает о таких обстоятельствах, то председательствующий останавливает его и разъясняет присяжным заседателям, что указанные обстоятельства не должны быть приняты ими во внимание при вынесении вердикта.

2. Стороны не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми или не исследовались в судебном заседании. Судья прерывает такие выступления и разъясняет присяжным заседателям, что они не должны учитывать данные обстоятельства при вынесении вердикта.

• Особенности обжалования судебных решений в дифференцированных формах.

Глава 40, 40.1: 4. Пределы обжалования в кассационном (апелляционном порядке): нельзя обжаловать по основанию несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела

Глава 42 Присяжные: 5. Если председательствующий признает, что обвинительный вердикт вынесен в отношении невиновного и имеются достаточные основания для постановления оправдательного приговора ввиду того, что не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления, то он выносит постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении уголовного дела на новое рассмотрение иным составом суда со стадии предварительного слушания. Это постановление не подлежит обжалованию.

Прекращение рассмотрения уголовного дела в связи с установленной невменяемостью подсудимого

1. Если в ходе разбирательства уголовного дела судом с участием присяжных заседателей будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о невменяемости подсудимого в момент совершения деяния, в котором он обвиняется, или свидетельствующие о том, что после совершения преступления у подсудимого наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания, что подтверждается результатами судебно-психиатрической экспертизы, то председательствующий выносит постановление о прекращении рассмотрения уголовного дела с участием присяжных заседателей и направлении его для рассмотрения судом в порядке, установленном главой 51 настоящего Кодекса.

2. Постановления, вынесенные в соответствии с требованиями настоящей статьи, обжалованию не подлежат.

Задание 2

Синицын признан виновным в умышленном причинении во время драки тяжких телесных повреждений, повлекших за собой потерю слуха и ампутацию ноги потерпевшего.

В апелляционной жалобе Синицын указывал на неосторожный характер содеянного, и просил о смягчении наказания.

При изучении дела доводы осужденного не нашли своего подтверждения. При этом член судебном коллегии обратил внимание на следующие, не обжалуемые осужденным обстоятельства.

Так, в допросе Синицына в качестве подозреваемого принимал участие защитник по соглашению Кожухов, но о предъявлении Синицыну постановления в качестве обвиняемого в умышленном причинении во время драки тяжких телесных повреждений, повлекших за собой ампутацию ноги потерпевшего, адвокат не был уведомлен. При предъявлении обвинения и в допросе Синицына участвовал защитник по назначению Захаров. Оснований для замены защитника в материалах дела нет. Других постановлений о привлечении в качестве обвиняемого следователь не выносил.

По окончании предварительного следствия обвиняемый и его защитник Кожухов были ознакомлены с материалами дела раздельно, ходатайств об этом в деле не имеется.

Вопросы:

• Применим ли в данном случае ревизионный порядок рассмотрения уголовного дела (с учетом позиции законодателя и ВС РФ)

Пределы в апелляции (389.19), кассации и надзора. Да, применимо.

• Имеются ли нарушения требований закона, в какой стадии, правовые последствия этих нарушений?

Если у нас имеет место дело в отношении конкретного лица (ч. 3 ст. 49 УПК) – защитник участвует с момента возбуждения дела. Адвокат допускается на основании ордера и удостоверения. Нет сведений о неявке защитника, значит нет оснований для замены защитника. Значит, защитником является Кожухов, а он не присутствовал Есть защитник и он не явился (нарушение правил ч. 1 ст. 172) на стадии предварительного расследования при предъявлении обвинения.

Другим нарушением является раздельное ознакомление с материалами дела. Ч. 1 ст. 217 УПК не устанавливает императивного запрета на предоставление защитнику и обвиняемому материалов дела для ознакомления с делом раздельно (кроме как по ходатайству). А значит, мы можем говорить о том, что эта норма предоставляет дополнительные гарантии прав, а следовательно это не нарушает прав.

• Какие из этих нарушений можно отнести к существенным и почему?

Ст. 389.17 УПК. Безусловного основания для отмены или изменения решения у нас нет. Но по ч. 1 ст.389.17 УПК неявка на стадии предварительного расследования является существенным нарушением.

• Оцените законность приговора суда 1-ой инстанции. Обоснуйте ответ

Какое решение должен вынести суд апелляционной инстанции на основании действующего закона и позиции ВС РФ?

Так как имели место существенные нарушения, приговор первой инстанции является незаконным. На основании ч. 1 ст. 389.17 УПК суд апелляционной инстанции отменяет решение и на основании п. 1 ст. 1 ст. 237 УПК и п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК выносится решение об отмене приговора и возвращении дела прокурору.

Адвокат по соглашению участвует в процессе по предъявлению ордера и удостоверения. С момента вступления в дело он становится защитником. Неясно участвовал ли Кожухов (адвокат по соглашению) – но из фразы о том, что участвовал в деле.

Следователь не должен уведомлять защитника.

ВАРИАНТ 6

Задание 1

Судебный контроль

• Понятие и виды.

Это деятельность суда, которая включает в себя проверку законности действий и бездействий, решений органов предварительного расследования на досудебных стадиях, а также контрольно-надзорную деятельность вышестоящих судов.

Объектом судебного контроля являются конституционные права и свободы граждан, которые нарушены или ограничены процессуальными действиями (бездействиями) и решениями.

Объект всегда индивидуален, так как в каждом случае сужается до прав и свобод конкретной личности.

Судебно-контрольная деятельность имеет свои пределы:

1. Эта деятельность реализуется на определенной стадии и ограничена рамками этой стадии.

2. Пределы судебного контроля ограниченные его предметом и объектом.

Особенность судебного контроля на стадии предварительного расследования - предназначен только для защиты прав и свобод личности, другие нарушения закона будут иметь значение на последующих этапах производства.

Выделяют следующие две формы судебного контроля:

1. Предварительный судебный контроль на стадии предварительного расследования. Рассмотрение и разрешение судом ходатайства органа расследования и прокурора о получении разрешения на проведение процессуального действия (например, применение меры пресечения или иной меры принуждения). Цель - проверка заявленного ходатайства и принятие решения по нему.

2. Последующий судебный контроль на стадии предварительного расследования: рассмотрение судом жалоб на уже принятые процессуальные решения и на уже совершенные процессуальные действия дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора.

Иногда еще выделяют третью форму - вынесение судом частных определений, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом (ч.4 ст.29 УПК РФ). Частные определения обязательны для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических лиц, граждан, подлежат исполнению на всей территории РФ.

Еще классификации:

1) предупредительный - цель - не допустить нарушений (получается, что это признак предварительного контроля).

2) восстановительный - цель - устранение допущенных нарушений (получается, что характерен для последующего контроля)

1) диспозитивный - от инициативы лица (подозреваемого, обвиняемого и т. д.) зависит, будет ли осуществлен судебный контроль.

2) статутный - от судебного решения зависит, будут ли проведены процессуальные действия (смотри ст. 29 УПК)

В зависимости от предмета проверки, процессуальной формы реализации или сущности, принимаемых по итогам проверки решений судебный контроль может быть дифференцирован на относительно самостоятельные формы контроля:

а) за действиями и (или) решениями, препятствующими дальнейшему движению уголовного процесса (и, следовательно, конституционному праву граждан на судебную защиту);

б) за действиями и (или) решениями, ограничивающими (нарушающими) конституционные права и свободы граждан;

в) за процессуальной формой осуществления и результатами отдельных следственных (и процессуальных)

действий;

г) за законностью и обоснованностью судебных решений, не вступивших в законную силу (приговоров, постановлений, определений суда);

д)судебный контроль за решениями, вступившими в законную силу.

• Предмет судебного контроля на стадии предварительного расследования (с учетом позиции Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда).

Предметом контрольной деятельности являются процессуальное действие (бездействие) или решение процессуальных органов, нарушающих конкретное право личности.

В законе нет перечня, который строго ограничивает предмет. Предмет судебного контроля содержится во многих статьях УПК - ст. 29, 35, 125, 217, 427,447…

Предмет по ст. 125 УПК раскрывает п. 2 Постановления Пленума от 10.02.2009.

«Разъяснить судам, что помимо постановлений дознавателя, следователя и руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела судебному обжалованию в соответствии с частью 1 статьи 125 УПК РФ подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.

К иным решениям и действиям (бездействию), способным причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, следует относить, например, постановления дознавателя, следователя и руководителя следственного органа о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, о производстве выплат или возврате имущества реабилитированному, об отказе в назначении защитника, в допуске законного представителя, об избрании и применении к подозреваемому, обвиняемому мер процессуального принуждения, за исключением залога, домашнего ареста и заключения под стражу, которые применяются по решению суда.

К затрудняющим доступ граждан к правосудию следует относить такие действия (бездействие) либо решения должностных лиц, ограничивающие права граждан на участие в досудебном производстве по уголовному делу, которые создают гражданину препятствие для дальнейшего обращения за судебной защитой нарушенного права. К ним относятся, например, отказ в признании лица потерпевшим, отказ в приеме сообщения о преступлении либо бездействие при проверке этих сообщений, постановление о приостановлении предварительного следствия и другие.

Могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

Не подлежат судебному обжалованию действия и бездействия должностных лиц, полномочия которых не связаны с уголовным преследованием в досудебном производстве. Например, государственного обвинителя, начальника следственного изолятора.

КС имеет интересное мнение о том входит ли в предмет контроля такое действие как возбуждение уголовного дела. В постановлении Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года указано, что само по себе возбуждение уголовного дела никак не отражается на правах участников процесса и, следовательно, не может быть предметом судебной проверки.

ЭТО БРЕД (признается и практикой и доктриной и куча есть особых мнений).

Смысл судебно-контрольной процедуры заключается в том, чтобы изначально предотвратить нарушение или необоснованное ограничение прав граждан, признав рассматриваемый акт незаконным (при наличии достаточных оснований) еще в самом начале уголовного судопроизводства. Однако есть опасность того, что этим правом могут начать злоупотреблять отдельные участники уголовного судопроизводства. Возможно именно поэтому в настоящий момент и сложилась двойственная ситуация, с одной стороны Конституционный Суд РФ отказал в праве обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела, с другой судебная практика считает возможным включать в предмет судебного контроля и данное решение следственных органов.

Вывод – предмет – все действия предпринятые должностными лицами до досудебной стадии, которые нарушили конституционные права в частности право на доступ к правосудию, защиту и т д. Список открыт.

• Субъекты обжалования (с учетом законодательства и позиции Верховного Суда).

П. 5 Постановления Пленума ВС:

1) любой участник уголовного судопроизводства

2) иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы. Ими могут быть, например, поручитель (статья 103 УПК РФ), лицо, которому несовершеннолетний отдан под присмотр (часть 1 статьи 105 УПК РФ), залогодатель (статья 106 УПК РФ), заявитель, которому отказано в возбуждении уголовного дела (часть 5 статьи 148 УПК РФ), лицо, чье имущество изъято или повреждено в ходе обыска или выемки.

3) действующий в интересах заявителя защитник, законный представитель или представитель. Представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом.

Недопустимы ограничения права на судебное обжалование решений и действий (бездействия), затрагивающих права и законные интересы граждан, лишь на том основании, что они не были признаны в установленном законом порядке участниками уголовного судопроизводства, поскольку обеспечение гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод человека и гражданина должно вытекать из фактического положения этого лица, как нуждающегося в обеспечении соответствующего права.

• Виды решений, выносимых в рамках последующего судебного контроля (с учетом позиции Верховного Суда).

Ч. 5 ст. 125 5 УПК.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение; Вместе с тем судья не вправе предопределять действия должностного лица, осуществляющего расследование, отменять либо обязывать его отменить решение, признанное им незаконным или необоснованным.

2) об оставлении жалобы без удовлетворения - если нарушений нет.

3) отказ в принятии жалобы к рассмотрению

- В случае, если по поступившей в суд жалобе будет установлено, что жалоба с теми же доводами уже удовлетворена прокурором либо руководителем следственного органа, то в связи с отсутствием основания для проверки законности и обоснованности действий (бездействия) или решений должностного лица, осуществляющего предварительное расследование, судья выносит постановление об отказе в принятии жалобы к рассмотрению, копия которого направляется заявителю. Если указанные обстоятельства установлены в судебном заседании, то производство по жалобе подлежит прекращению.

- В остальных случаях судья, в зависимости от того, на какой стадии находится производство по жалобе, выносит постановление об отказе в принятии жалобы к рассмотрению или о прекращении производства по жалобе в связи с тем, что предварительное расследование по уголовному делу окончено и уголовное дело направлено в суд для рассмотрения по существу.

- В тех случаях, когда после вступления в законную силу решения судьи, принятого в порядке статьи 125 УПК РФ, в суд поступит жалоба на решение прокурора, руководителя следственного органа, принятое по жалобе заявителя, поданной в порядке статьи 124 УПК РФ, об отказе в возбуждении уголовного дела, прекращении уголовного дела и по другим вопросам, по которым уже состоялось судебное решение, судье надлежит отказать в приеме такой жалобы, если в ней не содержатся новые обстоятельства, которые не были исследованы в судебном заседании.

То же самое в ПЛЕНУМЕ – п.21 и другие до него

• Возможности апелляционного обжалования решений, вынесенных в рамках судебно-контрольной деятельности.

Согласно статье 127 УПК РФ не вступившее в законную силу постановление судьи, принятое по жалобе, может быть обжаловано в порядке, установленном главами 43 и 45 УПК РФ, а вступившее в законную силу постановление судьи - в надзорном порядке, установленном главой 48 УПК РФ

Задание 2

С. и несовершеннолетний Н. обвиняются в совершении кражи п.п. «а»; «б» ч.2 ст.158 УК РФ. Она заявили о полном согласии с предъявленным обвинением и при ознакомлении с материалами уголовного дела и тот и другой заявили ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства в соответствии с положениями гл.40 УПК РФ в присутствии своих защитников.

При ознакомлении с материалами уголовного дела потерпевшего следователь составил отдельный протокол о разъяснении потерпевшему сущности особого порядка судебного разбирательства, в котором зафиксировал заявление потерпевшего о том, что он не возражает против такой формы судопроизводства.

При рассмотрении ходатайств подсудимых в судебном заседании несовершеннолетний обвиняемый Н. отказался от поддержания своего ходатайства об особой процедуре. Защитник обвиняемого С. высказался против рассмотрения дела в порядке гл.40 УПК РФ. Государственный обвинитель согласился с ходатайством обвиняемого С. Потерпевший в судебное заседание не явился. Судья выделил уголовное дело в отношении несовершеннолетнего Н. в отдельное производство и вынес постановление о рассмотрении его в общем порядке, а рассмотрение дела по обвинению С. по правилам гл. 40 УПК РФ.

Поскольку в материалах дела содержались сведения о прежних судимостях С., судья по собственной инициативе истребовал копии приговоров, рассмотрел и удовлетворил ходатайство защитника С, об оглашении и приобщении к делу ходатайства С. с места работы. Судья отказал в рассмотрении ходатайства защитника о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления в действиях С.

Вопросы:

• По каким категориям уголовных дел применяется процедура, предусмотренная гл. 40УПК РФ?

Категории дел – по уголовным преступлениям, наказание которых не превышает 10 лет (314 ст. УПК).

• Каким образом должен выражать свое мнение потерпевший по поводу такого порядка? Какое решение должен был принять суд в случае неявки потерпевшего в судебное заседание?

Без согласия потерпевшего обвиняемый не может заявлять о согласии с предъявленным обвинением.

Есть постановление пленум ВС 2006 год №60 по главе 40. В п 8 говорится, что если дело рассматривается мировым судьей, то он «должен выяснить у потерпевшего, не возражает ли он против удовлетворения ходатайства лица, привлекаемого к ответственности». В ст 316 п 4 судья должен выяснить отношение потерпевшего к ходатайству после объяснения прав подсудимому.

Статья 316 п 2 говорит что обязательным является присутствие подсудимого и защитника. П.11 пленума дополняет это еще и гос обвинителем. Но если дело частного обвинения, то в силу предписаний п.2 ст.254 УПК, который отсылает нас к ч.3 ст.249, неявка потерпевшего по делу частного обвинения, влечет прекращение дела по мотиву отсутствия состава преступления (п.2 ч.1 ст.24 УПК)

• Какое значение для суда имеет возражение защитника против этого порядка судебного разбирательства? обязан ли суд назначить судебное разбирательство в порядке гл.40 УПК при согласии государственного обвинителя с заявленным ходатайством обвиняемого?

Согласие обвинителя как и потерпевшего обязательно (ст 314). Мнение защитника неважно (нет в услових удволетворения, только мнение подсудимого).

• Какое решение должен принять суд , если один из соучастников преступлений несовершеннолетний, а другой заявляет ходатайство об упрощенном порядке?

Он должен выделить дело в отдельное производство – по пленуму п.7

Если по уголовному делу обвиняется несколько лиц, а ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявили лишь некоторые из них либо хотя бы один из обвиняемых является несовершеннолетним, то при невозможности выделить дело в отношении лиц, заявивших ходатайство об особом порядке судебного разбирательства, и несовершеннолетних в отдельное производство такое дело в отношении всех обвиняемых должно рассматриваться в общем порядке.

• Вправе ли судья исследовать какие-либо доказательства в процедуре, предусмотренной гл. 40 УПК РФ? Проводит ли он при этом судебное следствие (изложите позицию ВС РФ по этому вопросу)? Мог ли он отказать в рассмотрении заявленного защитником ходатайства о прекращении дела в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ?

В силу части 5 статьи 316 УПК РФ могут быть исследованы лишь обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Доказательства с иными целями не исследуются.

П 12 пленума -

Глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено (например, в связи с истечением сроков давности, изменением уголовного закона, примирением с потерпевшим, амнистией, отказом государственного обвинителя от обвинения) и т.д., если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Мне кажется если адвокат ходатайствует о прекращении дела в связи с отсутствием в деянии состава преступления то точно будут исследоваться доказательства, а так нельзя. Это неверно! Адвокат ходатайствует о прекращении дела по реабилитирующему основанию уже на судебной стадии. Ст.254 – ограниченный круг оснований для прекращения дела (и там нет п.2 ч.1 ст.24 – отсутствие состава). Суд может прекратить дело на судебной стадии по такому основанию (отсутствие состава) только если прокурор откажется от обвинения в порядке ч.7 ст.246 УПК. Если же суд придет на судебной стадии к выводу, что в деянии лица нет состава преступления, то он должен вынести оправдательный приговор. А в порядке главы 40 оправдательный приговор не может быть вынесен. Тут коллизия как бы.

ВАРИАНТ 7

Задание 1

Институт прекращения уголовного дела и уголовного преследования

• Отличие прекращения уголовного дела от прекращения уголовного преследования.

• Классификация оснований прекращения.

• Правовые последствия прекращения дела и преследования в зависимости от оснований.

• Процессуальные возможности обжалования решений.

• Особенности прекращения дела и преследования на различных стадиях производства.

Задание 2

29 ноября 2010 года было совершено разбойное нападение на гр. Р. Собрав необходимые доказательства, следователь Д. 4 декабря вынес постановление о привлечении в качестве обвиняемого по п. «в» ч.2 ст.162 УК РФ и 6 декабря объявил ему об этом. После предъявления и разъяснения Г. обвинения следователь хотел приступить к его допросу. Однако Г. заявил, что не готов давать показания, но через несколько дней сможет сделать это. Следователь возразил Г., указав, что по закону он обязан допросить его немедленно после предъявления обвинения. Тем не менее, Г. остался при своем мнении. Тогда следователь Д. отметил в протоколе, что Г. отказался от дачи показаний. Обвиняемый Г. не подписал протокол и заявил, что не отказывается от дачи показаний, а только просит отложить допрос. 7 декабря в отношении Г. судом была избрана мера пресечения – заключение под стражу. 10 декабря Г. сообщил следователю о своем желании немедленно жать показания. 15 декабря следователь Д. допросил обвиняемого Г. В ходе допроса Г. заявил о нарушении его права на немедленную дачу показаний. Следователь возразил обвиняемому, ответив, что это право ему было предоставлено, но он от него отказался.

Вопросы:

• Как соотносится право обвиняемого давать показания с обязанностью следователя немедленно допросить обвиняемого после предъявления ему обвинения?

В соответствии с ч.1 ст.173 УПК допрос обвиняемого производится следователем немедленно после предъявления лицу обвинения. Это императивное предписание позволяет в минимально возможный срок приступить к проверке доводов обвиняемого, высказанных им в свою защиту, уменьшает опасность представления ложных доказательств и способствует быстрому и полному раскрытию преступлений.

При этом категорию «немедленности» не стоит воспринимать буквально как сиюминутный допрос сразу же после предъявления обвинения. Ч.1 ст.173 УПК требует соблюдения требований п.9 ч.4 ст.47 УПК (иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности), а также требований ч.3 ст.50 УПК (предоставить возможность обвиняемому заменить защитника).

Следовательно, «немедленно» нужно понимать, как «в минимально возможный срок» с соблюдением всех прав обвиняемого.

Кроме того, обязанность следователя немедленно провести допрос применима только по отношению к первому допросу обвиняемого, поскольку такая обязанность лежит на следователе в связи с предъявлением обвиняемому обвинения (ч.1 ст.173 УПК). В случае повторного допроса по тому же обвинению при отказе от дачи показаний на первом допросе (который проводится только по просьбе самого обвиняемого) у следователя хотя бы и есть обязанность допросить его (в силу наличия у обвиняемого права давать показания), но эта обязанность не требует немедленного исполнения.

Что касается права давать показания (п.3 ч.4 ст.47 УПК), то оно является безусловным, и обязанность обеспечивать ее реализацию лежит на суде, прокуроре, следователе и дознавателе в силу предписаний ст.11 и ст.16 УПК.

В настоящей задаче возникает определенная коллизия между обязанностью следователя немедленно допросить и безусловным правом обвиняемого дать показания. С одной стороны, обвиняемый может потребовать у следователя обеспечить ему право дать показания тогда, когда он хочет. А с другой стороны, следователь должен исполнить свою обязанность немедленно допросить.

Представляется, что обязанность следователя немедленно допросить обвиняемого никак не нарушает право обвиняемого дать показания. После предъявления обвинения следователь должен в минимально возможный срок допросить обвиняемого. Если обвиняемый заявляет, что он не готов здесь и сейчас давать показания, то это надлежит расценивать как отказ от дачи показаний. Но при этом обвиняемый не лишается права ходатайствовать перед следователем о проведении повторного допроса.

• Вправе ли был следователь Д. требовать от обвиняемого Г. немедленной дачи показаний и правильно ли он (следователь) поступил, отметив в протокол, что Г. отказался от дачи показаний?

Следователь не вправе требовать от обвиняемого дачи показаний, а тем более немедленной дачи показаний. Такой ответ предопределен правом обвиняемого отказаться от дачи показаний (п.3 ч.4 ст.47 УПК). Такой подход в полной мере соотносим с принципом уголовного судопроизводства, обеспечивающий подозреваемому или обвиняемому права на защиту. Ч.2 ст.16 УПК и ч.1 ст.11 УПК предписывает суду, прокурору, следователю и дознавателю обеспечить возможность подозреваемому и обвиняемому защищать свои права всеми не запрещенными УПК способами, к коим, в том числе, относится и отказ от дачи показаний.

Между тем, безусловное право на отказ от дачи показаний принципиально допускает ситуацию, при которой обвиняемый может быть и не допрошен вовсе, и это не будет образовывать нарушение обязанности следователя, предусмотренной ч.1 ст.173 УПК. Данный вывод подтверждается предписаниями ч.6 ст.47 УПК и ч.2 ст.16 УПК, которые обязывают следователя разъяснить и обеспечить права обвиняемого.

В случае отказа от дачи показаний в соответствии с ч.2 ст.173 УПК следователь делает соответствующую запись в протоколе допроса. Поскольку данная норма носит общий характер, ее применение при отказе обвиняемого от дачи показаний на первом допросе допустимо.

Любое несогласие (в т.ч. неготовность) давать показания в момент допроса должно восприниматься как отказ. В противном случае коллизия между обязанностью немедленно допросить обвиняемого и безусловным правом обвиняемого дать показания будет неразрешима.

Если не воспринимать неготовность давать показания здесь и сейчас как отказ, то мы тем самым создадим ситуацию, когда будет создаваться угроза обязанности следователя немедленно после предъявления обвинения допросить обвиняемого. А немедленность, как это было указано выше, обеспечивает быструю проверку доводов обвиняемого, уменьшает опасность представления ложных доказательств и способствует быстрому и полному раскрытию преступлений.

При повторном допросе встает вопрос о его немедленности: должен ли следователь немедленно допросить обвиняемого при повторном допросе? Представляется, что ответ должен быт отрицательным, поскольку немедленность завязана на моменте предъявления обвинения. Стало быть, следователь обязан немедленно допросить обвиняемого только при предъявлении ему обвинения. Этот вывод проистекает из буквального толкования ст.173 УПК.

Однако это нисколько не умаляет права обвиняемого дать показания. Если обвиняемый ходатайствует о проведении повторного допроса в случае отказа дать показания на первом допросе, следователь по-прежнему обязан допросить обвиняемого, но не немедленно.

Кроме того, п.3 ч.4 ст.47 УПК говорит о праве обвиняемого давать показания, а не о праве обвиняемого немедленно дать показания.

К тому же, не стоит забывать о предписаниях ст.6.1 УПК, предусматривающей разумный срок уголовного судопроизводства. То, что обязанность следователя допросить обвиняемого на повторном допросе не должна быть исполнена немедленно, не означает, что следователь может бесконечно долго затягивать с таким допросом. Повторный допрос хоть и не должен быть немедленным, но должен быть проведен с учетом разумного срока уголовного судопроизводства.

Формально обжаловать можно. Ч. 1 ст. 173 – обвиняемый дб. допрошен немедленно. Это гарантия и его прав, и интересов следствия, и всей прочей хрени. Обязанность следователя – инициировать допрос немедленно. Если обвиняемый отказался, то обязанность следователя выполнена. – ч. 4 ст. 173 – повторный допрос (если отказался от дачи показаний) – только по просьбе самого обвиняемого. В процессуальной форме не мб «просьбы», значит, это обращение в форме ходатайства. – значит, обвиняемый ходатайствует о его допросе – ст. 121 – ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Если немедленно невозможно, то в течение 3 суток. Значит, следователь может допросить в течение 3 суток, но при этом должен мотивировать, почему немедленно невозможно. В данном случае следователь не уложился в 3 суток – нарушение. Формально можно обжаловать в порядке ст.ст. 124-125, но целесообразности нет.

ВАРИАНТ 8

Задание 1

Использование оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания.

• Отличие ОРД от уголовно-процессуальной деятельности.

1)Различные правовые основы деятельности:УПК у УПД и ФЗ "Об ОРД"

2) Различная форма действий

-Действия, в форме которых осуществляется УПД:Следственные действия, судебные действия, процессуальные неследственные действия(прекращение дела, отказ в возбуждении, возбуждение дела, передача в суд, передача дела по подследственности, письменные поручения следователя, вызов на допрос, приостановление дела, назначение судебного разбирательства, ибо становление дела, обвинительное заключение, ознакомление с материалами дела)

-Действия, в форме которых осуществляется ОРД:

Оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, сбор "свободных образцов" для сравнительно го исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролирует мы поставка, оперативный эксперимент

3)Цели деятельности.

УПД: защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод

ОРД: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление м установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, осуществление розыска лиц. Скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших, добывание информации о событиях или действиях(бездействиях), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, установление имущества, подлежащего конфискации

4)Основание для начала деятельности.

УПД: получение информации о признаках совершения преступления(дела публичного обвинения) или заявление лица в установленном порядке(дела частного и частно-публичного обвинения)

ОРД: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов; Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве; Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье; Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации; Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

5)Субъекты деятельности.

ОРД: Органы внутренних дел Российской Федерации, Органы федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ

УПД: помимо органов, осуществляющих ОРД: пожарники, судебные приставы, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов; следователи СК; начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Специфика субъектов: только органы дознания могут смешивать два вида деятельности при проведении дознания. В соответствии со ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, так как дознавайтесь проводит дознание, осуществляя процессуальных деятельность

6)Связь со стадиями процесса.

Осуществление уголовно-процессуальных действий производится на различных стадиях процесса. 

На стадии возбуждения уголовного дела возможно осуществление иных процессуальных действий и трех следственных действий На стадии дознания и следствия - все следственные действия и некоторые процессуальные действия

На судебных стадиях - судебные действия и иные процессуальные действия

Осуществление оперативно-розыскных действий может происходить до возбуждения уголовного дела, а также параллельно дознанию и следствию

7) Уголовно-процессуальные действия не составляют государственную тайну, однако существует уголовная ответственность за разглашение тайны предварительного следствия в отдельных случаях

Оперативно-розыскная деятельность обладает признаком государственной тайны. Все действия, проводимые органами, осуществляющими ОРМ составляют государственную тайну, рассекречиваются только с согласия внедренных в деятельность лиц и иным образом

8)Процессуальное значение результата.

В рамках следственных действий результатом УПД являются доказательства. 

Результатом ОРД является информация, которая впоследствии трансформируется в доказательства после проверки.

• Особенности проведения ОРМ, затрагивающих права и свободы граждан.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" результаты оперативно - розыскных мероприятий, связанных "с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством" Из разъяснения Пленума следует, что результаты оперативно - розыскных мероприятий могут быть положены, наряду с другими доказательствами, в основу обвинительного приговора лишь после их проверки. Вместе с тем к материалам уголовного дела они могут приобщаться, а также подвергаться проверке и оценке и на начальном этапе расследования.

Постановление суда о даче разрешения на проведение оперативно - розыскных мероприятий должно представляться следователю вместе с теми их результатами, которые органы, осуществляющие оперативно - розыскную деятельность, предполагают использовать в доказывании.

• Проблемы допустимости применения результатов ОРД в процессе доказывания.

УПК в ст. 89 говорит: в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. В 2007 принимается межведомственная инструкция о порядке предоставления результатов ОРД в процесс. Результаты получают статус доказательств только после соответствующей процессуальной проверки и процессуального оформления: проведения экспертизы, иных следственных действий. Прямое использование – существенное нарушение.

Результаты ОРД приобретают статус доказательств (вещественное доказательство или иные документы) в соответствии с Инструкцией. В чистом виде результаты ОРД не являются доказательствами, но могут получить этот статус. Результаты ОРД используются для принятия решения о возбуждении уголовного дела, используются в качестве доказательства. Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, что в свою очередь делается на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

• Процессуальные способы проверки результатов ОРД.

УПК Ст. 87: Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Способы проверки: сопоставление, анализ, происхождение источника, производство новых процесс действий (наиболее распространенный). Сроки не ограничены, но только в рамках общих процесс сроков. Суд при проверке доказательств может прекратить дело на стадии назначения суд заседания, разрешив тем самым дело по существу на этой стадии.

• Особенности представления результатов ОРД следователю, дознавателю, прокурору.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Задание 2

Обвиняемый М. при окончании предварительного расследования заявил ходатайство о назначении предварительного слушания, содержащего просьбу признать недопустимым доказательством протокол предъявления для опознания. В ходатайстве он указал, что при предъявлении для опознания были нарушены требования уголовно-процессуального закона. В частности, когда его в сопровождении конвоя доставили в следственный отдел, потерпевший и понятые, находившиеся в коридоре, видели его в наручниках перед проведением следственного действия. В ходе назначенного судом предварительного слушания защита заявила еще ряд ходатайств: о прекращении уголовного дела в связи с недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления, об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу, о вызове и допросе в ходе предварительного слушания гражданина Р., который может подтвердить алиби обвиняемого. Прокурор просил отказать в удовлетворении данных ходатайств. В отношении первого ходатайства о н указал. Что предъявления для опознания проводилось в точном соответствии с УПК РФ, а утверждение обвиняемого является надуманным и не соответствует действительности. Прокурор возражает против прекращения дела, поскольку, с его точки зрения, в деле имеется достаточно доказательств вины М. в инкриминируемом преступлении. Мера пресечения, с точки зрения прокурора избрана правильно, и отменять ее нет оснований. Он указал также, что поскольку Р. Не был допрошен на стадии предварительного расследования, защита в ходе предварительного расследования не просила о его допросе, то он не может быть допрошен в суде.

Вопросы:

• Каковы должны быть действия сторон и суда при рассмотрении вопроса о признании протокола для опознания недопустимым доказательством?

К недопустимым доказательствам в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 относятся в частности доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Ч. 2 ст. 88 закрепляет право признать доказательство недопустимым за следующими субъектами: суд, прокурор, следователь, дознаватель. Сторона обвинения реализует соответствующее право по собственной инициативе, а также по ходатайству стороны защиты. Суд принимает решение о недопустимости доказательства также по собственной инициативе и по ходатайству сторон. Решение данного вопроса происходит в рамках предварительного слушания. Соответствующее ходатайство должно отвечать требованиям, предъявляемым п.п. 1,2 ч. 2 ст. 235, а именно ему надлежит содержать в себе указания на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона, и основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство. Судье в соответствии с ч.5 ст.234 следует осведомиться у другой стороны на предмет наличия возражений против ходатайства. Суд вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу указанный в ходатайстве документ. При наличии возражений судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и (или) представленные сторонами. П. 4 ст. 235 переносит на прокурора бремя опровержения доводов, представленных в ходатайстве, в случае если оно было заявлено стороной защиты на основании нарушений, допущенных при собирании доказательства. Во всех иных случаях бремя доказывания доводов лежит на стороне, заявившей ходатайство. Таким образом, в данной ситуации обвиняемому надлежит подать суду ходатайство с соблюдением требований ст.235 об исключении доказательства, бремя опровержения его доводов будет лежать на прокуроре.

• Оцените аргументы прокурора по заявленному ходатайству о признании протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством. От чего должно зависеть решение суда о допустимости указанного доказательства?

Аргумент прокурора о точном соответствии проведенного предъявления для опознания не терпит никакой критики. Ст. 193, регламентирующая порядок проведения указанного следственного действия действительно не содержит предписаний, устанавливающих недопустимость предварительного ознакомления опознающего с предъявляемым объектом. Но данное условие проведения опознания отвечает цели следственного действия – получение доказательств. Доказательства, полученное в результате проведения следственного действия, в соответствии со ст. 88 должно удовлетворять всем критериям, а именно: относимость, допустимость и достоверность. Очевидным нарушением критерия достоверности, а как следствие допустимости, является предварительное ознакомление опознающего с обвиняемым в тех условиях, в которых оно произошло: конвоирование в наручниках. Подобные условия мешают достичь объективности результатов опознания и приводят к возможной ошибке или умышленному искажению действительности. Аргумент прокурора о надуманности доводов обвиняемого и их несоответствия действительности суду следует воспринимать как предпосылку для допроса необходимых свидетелей. Решая вопрос о допустимости указанного доказательства, суду надлежит установить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение, а также рассмотреть доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Данные критерии представлены в ч. 1 ст. 88, а также в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004.

• Оцените аргументы прокурора и защитника по ходатайству о прекращении уголовного дела, мотивируйте ответ ссылками на закон. Как должен поступить суд при разрешении данного ходатайства?

Доказательство вины обвиняемого является доказательством наличия элемента соответствующего состава преступления. Обвиняемый ссылается на недоказанность участия в совершении преступления, а значит на отсутствие состава преступления и в соответствии с этим ходатайствует о прекращении дела на стадии предварительного слушания. Ст. 236 УПК предоставляет суду право вынести одно решение из перечня, представленного в ч. 1 указанной статьи. П. 4 ч.1 ст. 236 предусматривает право суда вынести решение о прекращении уголовного дела на стадии предварительного слушания. Однако ст. 239 ограничивает основания, которыми может руководствоваться суд, прекращая уголовное дело. Ч. 1 ст.239 не предоставляет суду права прекращать дело по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 ст. 24. Таким образом, на стадии предварительного слушания суд не может вынести решение о прекращении уголовного дела на основании отсутствия состава преступления, ему надлежит отклонить ходатайство. Вопрос об отклонении ходатайства защиты на основании доказанности вины не стоит ввиду того, что само прекращение дела по указанным основаниям не предусмотрено.

• Оцените аргументы прокурора по ходатайству о допросе в ходе предварительного слушания гражданина Р. От чего должно зависеть решение суда по ходатайству о мере пресечения? Как должен разрешить суд ходатайство о допросе Р. В ходе предварительного слушания?

Ранее УПК в ч. 6 ст. 234 регулировал возможность удовлетворения ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого. Такое ходатайство подлежало удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором, а также может быть удовлетворено в случае, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования. В Постановлении от 29 июня 2004 года N 13-П Конституционный Суд признал данную норму неконституционной ввиду того, что такой порядок ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде.Понуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т.е., по существу, - к отказу от гарантированного Конституцией Российской Федерации права не доказывать свою невиновность, названная норма фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права. Таким образом, ходатайство защиты о вызове свидетеля для установления алиби обвиняемого подлежит удовлетворению.

Ст. 97 содержит перечень оснований для избрания меры пресечения. Суд вправе избрать обвиняемому одну из мер пресечения при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, следствия или суда, продолжит заниматься преступной деятельностью или будет угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. При решении вопроса о мере пресечения в соответствии со ст.99 должны учитываться тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства. В соответствии со ст. 110 суд отменяет меры, если в ней отпадает необходимость, изменяются перечисленные выше основания.

• Если суд отказал в удовлетворении всех ходатайств, заявленных защитой, подлежит ли обжалованию каждое из принятых судом решений до разрешения дела по существу?

Судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, может быть обжаловано, за исключением судебного решения о назначении судебного заседания в части разрешения вопросов, указанных в пунктах 1,3-5 части второй статьи 231 настоящего Кодекса (ч.7 ст.236). При этом данная возможность не ставится в зависимость от отказа или удовлетворении ходатайств, заявленных защитой.

ВАРИАНТ 9

Задание 1

Формы предварительного расследования.

• Соотношение следствия и дознания.

Второй стадией уголовного процесса, вслед за возбуждением уголовного дела, является предварительное расследование. Оно обладает процессуальной формой, которая может быть дифференцирована, то есть усложнена или упрощена. Предварительное следствие является усложненной формой предварительного расследования, а дознание – упрощенная форма предварительного расследования.

Дознание, в отличие от предварительного следствия, в соответствии с УПК проводится в более сокращенные сроки, без процедуры предъявления обвинения (за исключением случая, когда не был вынесен обвинительный акт по истечении 10 суток с момента заключения лица под стражу), по результатам расследования составляется обвинительный акт, в котором содержится формулировка обвинения с указанием квалификации по УК РФ.

Органы предварительного расследования:

- предварительное следствие – усложненная форма: следователи СК РФ, СК МВД, СК ФСБ, следственные подразделения ФСКН.

- дознание – упрощенная форма. Осуществляют: дознаватели МВД, пограничная служба ФСБ, ФСКН, органы противопожарной службы, служба судебных приставов, ФСИН, таможенные органы.

Сроки:

- предварительное следствие: по общему правилу – 2 месяца. Может быть продлен срок до 3 месяцев руководителем соответствующего следственного органа. По уголовному делу, расследование которого представляет особую сложность, срок предварительного следствия может быть продлен руководителем следственного органа по субъекту РФ и иным приравненным к нему руководителем следственного органа, а также их заместителями до 12 месяцев. Дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено только в исключительных случаях Председателем Следственного комитета РФ, руководителем следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и их заместителями – получается, что предельные сроки предварительного следствия закон не устанавливает, в отличие от срока дознания. Теоретически оно может продолжаться до бесконечности. При этом следует отметить, что отсутствие предельного срока предварительного следствия, не носит абсолютного характера, так как этот срок все-таки ограничен сроком давности привлечения преступников к уголовной ответственности (ст.78 УК РФ);

- дознание: проводится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела. Может быть продлен прокурором при необходимости до 30 суток. В необходимых случаях срок дознания может быть продлен прокурором города, района, приравненным к ним военным прокурорам и их заместителями до 6 месяцев. В исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой помощи, направленного в порядке ст.453 УПК, срок дознания может быть продлен прокурором субъекта РФ и приравненным к нему военным прокурором до 12 месяцев;

• Проблемы процессуальной самостоятельности следователя и дознавателя.

По общему правилу указания прокурора, руководителя следственного органа и органа дознания обязательны для исполнения соответственно следователем и дознавателем. Но прокурору принципиально сокращены возможности оперативно влиять на деятельность следователя при расследовании конкретного дела, а руководителю следственного органа значительны расширены в отношении следователя.

Фигура следователя в уголовном процессе обладает большей процессуальной самостоятельностью, чем фигура дознавателя. Различается объем процессуальных полномочий прокурора при надзоре за следствием и дознанием: у прокурора шире полномочия в отношении дознания. В остальном же – ведомственный контроль (начальник дознания за дознавателем и руководитель следственного органа за следователем) и судебный контроль – в отношении следователя и дознавателя одинаков.

Начинается предварительное расследование с момента возбуждения уголовного дела и заканчивается в момент отправления материалов дела прокурору.

• Проанализируйте виды подследственности в зависимости от формы расследования.

Органам дознания подследственны уголовные дела о преступлениях небольшой и средней тяжести, указанные в ч.3 ст.150 УПК РФ, а следователям – уголовные дела о тяжких и особо тяжких преступлениях, а также о некоторых преступлениях небольшой и средней тяжести, указанных в п.2 ч.3 и ч.4 ст.150 УПК РФ – предметная или родовая подследственность.

Также в зависимости от персональной подследственности, которая определяется личностью подозреваемого или обвиняемого его должностным или служебным положением или особым статусом в государстве: так, например, дела в отношении военнослужащих расследуются специальными подразделениями СК, также СК производит расследование в отношении всех субъектов, указанных в ст.447 УПК.

Подследственность уголовных дел дознавателем, представляющим различные органы, определяется только по предметному и территориальному признаку.

В случаях соединения уголовных дел по одному следствие обязательно, а по другому нет – проводится предварительное следствие.

• Особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в зависимости от формы расследования.

Если подозреваемый заключен под стражу при проведении предварительного расследования в форме дознания, то обвинительный акт должен быть составлен не позднее 10 суток (ч. 2 ст. 224 УПК РФ). При невозможности составить обвинительный акт в срок (10 суток), подозреваемому предъявляется обвинение в порядке главы 23 УПК, после чего производство дознания порядке главы 32, либо данная мера пресечения отменяется. При невозможности закончить дознание в течение 30 суток и отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения в виде заключения под стражу этот срок может быть продлен судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в порядке, установленном ч.3 108 настоящего Кодекса, по ходатайству дознавателя с согласия прокурора района, города или приравненного к нему военного прокурора на срок до 6 месяцев.

При предварительном следствии срок содержания под стражей первоначально не может превышать 2 месяцев. Максимальный срок содержания под стражей при проведении предварительного следствия не может превышать 18 месяцев.

• Особенности процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого в зависимости от формы расследования.

Дознание завершается вынесением не обвинительного заключения (как это предусмотрено для предварительного следствия), а обвинительного акта. Главное отличие обвинительного акта от обвинительного заключения состоит в том, что обвинительный акт содержит не только решение о достаточности доказательств для направления дела в суд, но и о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого. Дело в том, что по общему правилу при производстве дознания постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится (исключение составляет истечение 10 суток с момента заключения лица под стражу при производстве дознания), а обвиняемый появляется в деле после окончания дознания с составлением обвинительного акта. Иначе процессуальная фигура обвиняемого появляется при производстве предварительного следствия – с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого - в то время как окончание предварительного следствия связывается с вынесением обвинительного заключения и передачей дела прокурору.

При расследовании дела в форме дознания обвиняемый, его защитник, потерпевший или его представитель знакомятся с материалами дела не до составления по уголовному делу обвинительного акта, как при окончании предварительного следствия, а после составления обвинительного акта.

Особенности привлечения в качестве обвиняемого:

- в форме следствия это обязательная процедура;

- в форме дознания постановление о привлечении в качестве обвиняемого выносится в том случае, когда подозреваемый был заключен под стражу, а расследование не закончено в течение 10 суток;

Процессуальный статус подозреваемого в дознании лицо получает в случае, если уголовное дело было возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания были получены достаточные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления – дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает подозреваемому и разъясняет ему права подозреваемого – данный порядок получения лицом статуса подозреваемого возможен только припроизводстве дознания, наряду с другими 3 порядками предания лицу статуса подозреваемого.

При предварительном следствии лицо получает статус подозреваемого только:

- если в отношении него было возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой о порядке возбуждения уголовного дела;

• если лицо было задержано в соответствии со ст.91 и 92 УПК;

• если к лицу была применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст.100 УПК;

Задание 2

В результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия (оперативный эксперимент) у одного из рынков был задержан А., у которого было изъято вещество, похожее на героин. Опрошенные сотрудники госнаркоконтроля, подтвердили факт и обстоятельства изъятия указанного вещества у А., указав, что в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия применялась видеосъемка. Будучи опрошенным, А. пояснил, что наркотиков при себе не хранил, а изъятое вещество ему подбросили в процессе задержания сотрудники госнаркоконтроля. Следователь назначил химическую экспертизу, которая установила, что представленное на исследование вещество является наркотическим средством героином, после чего вынес постановление о возбуждении в отношении А. уголовного дела по ст.228 ч.1 УК РФ. А. не согласен с вынесенным постановлением.

Вопросы:

• Что в данном случае может являться поводом, а что основанием для возбуждения уголовного дела?

Поводом и основанием в данном случае могут выступать результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые будут переданы следователю в порядке, установленном Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Результаты ОРД предоставляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (которое затем оформляется в виде рапорта об обнаружении признаков преступления (ст.143 УПК).

Согласно ч.2 ст.140 УПК основание для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления : у А. было изъято вещество, похожее на героин – достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, то есть хранение наркотических средств.

• Допущены ли следователем нарушения закона при производстве доследственной проверки, и какие правовые последствия они могут иметь?

Способы доследственной проверки:

- следственные действия: осмотр, осмотр трупа, освидетельствование;

- истребование, материалов, предметов, документов;

- проведение ОРМ;

- производство документальных проверок, ревизий;

- исследование документов, предметов, трупов;

В ходе доследственной проверки могут произведены только 3 следственных действия – осмотр, осмотр трупа, освидетельствование. Следователь вынес постановление о назначении экспертизы – данное следственное действие может быть проведено только после возбуждения уголовного дела – это является безусловным нарушением уголовно-процессуального закона, которое влечет отмену постановления о возбуждении уголовного дела.

• Перечислите все возможные процессуальные порядки обжалования постановления следователя о возбуждении уголовного дела, а также варианты принятия решения компетентными органами и должностными лицами, в результате рассмотрения жалоб А.

Обжалование постановление следователя о возбуждении уголовного дела возможно:

- прокурору или руководителю следственного органа в порядке ст.124 УПК. Решения принимаемые данными органами по результатам рассмотрения жалоб: постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы, постановление об отказе в удовлетворении жалобы;

- суд в порядке ст.125 УПК. Решения, принимаемые судом в результате рассмотрения жалобы: постановление о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение либо постановление об оставлении жалобы без удовлетворения;

• Как должен поступить следователь, в случае несогласия его с принятым по каждому из предусмотренных законом порядков обжалования постановления о возбуждении дела?

Согласно п.5 ч.1 ст.38 УПК следователь вправе обжаловать с согласия руководителя следственного органа решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела в порядке ч.4 ст.221 УПК – такой вариант поведения следователь может избрать, если его действие (в нашем случае постановление о возбуждении уголовного дела) было обжаловано прокурору. В остальных случаях УПК не предоставляет следователю право обжаловать решения руководителя следственного органа и суда.

• Укажите способы процессуальной проверки полученных результатов оперативно-розыскного мероприятия в целях доказывания вины А. Мотивируйте ответ необходимыми источниками.

Согласно ст.89 УПК при использовании в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности к последним должны быть предъявлены требования, предъявляемые к доказательствам.

Согласно пункту 21 Инструкции результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п.21 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю, органу дознания, дознавателю, прокурору и суду).

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.

ВАРИАНТ 10

Задание 1

Возвращение дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

• Отличие института дополнительного расследования от института возвращения дела прокурору.

• Субъекты принятия решений (с учетом позиции законодателя и ВС).

• Какие нарушения ст. 220 УПК РФ безусловно влекут возвращение дела прокурору.

• Проблема поворота к худшему при возвращении дела прокурору.

• Процессуальные возможности обжалования решений о возвращении дела прокурору.

Задание 2

В федеральный районный суд поступило уголовное дело по обвинению С. в совершении грабежа. В ходе судебного следствия суд решил, что есть основания для возвращения дела прокурору в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, указав в своем постановлении, что при предъявлении обвинения отсутствовал защитник, хотя его участие было обязательным в соответствии с п.3 ч.1 ст.51 УПК РФ. Государственный обвинитель возражал против возвращения дела прокурору, указав, что такое решение суд вправе принять только по итогам предварительного слушания, а не в ходе судебного разбирательства. Кроме того, по его мнению, в судебном разбирательстве защитник участвует, что обеспечивает права С. на защиту. После возвращения дела прокурору следователь допросил дополнительно двух свидетелей, провел повторную судебно-медицинскую экспертизу и предъявил новое обвинение с участием защитника, инкриминируя С. разбой. Дело вновь поступило в суд после утверждения обвинительного заключения прокурором.

Вопросы:

• Оцените аргументы государственного обвинителя и решение суда, мотивируя ссылкой на позицию законодателя и ВС РФ.

• Вправе ли государственный обвинитель обжаловать решение суда о возвращении прокурору в случае несогласия с ним? Мотивируйте ответ с учетом позиции законодателя и ВС РФ.

• Оцените действия следователя после возвращения дела прокурору с учетом позиции законодателя, КС РФ, ВС РФ.

• Как должен поступить прокурор после того, как дело поступило к нему для утверждения нового обвинительного заключения?

• Вправе ли следователь прекратить уголовное дело после возвращения дела в порядке ст.237 УПК РФ, если установит одно из оснований, предусмотренных главой 4 УПК РФ? Мотивируйте ответ.

Не участвовал обязательный защитник – существенное нарушение – п. 1 ч. 1 ст. 237 – п. 2 ч. 1 ст. 236 – основания для возвращения дела прокурору есть. Вернуть дело прокурору со стадии судебного разбирательства можно в порядке ст. 237 на основании ч. 2 ст. 256.

Может ли прокурор обжаловать решение суда о возврате ему дела? Ч. 1 ст. 389.1 – прокурор может обжаловать в апелляцию. П. 5 ППВС по апелляции: судебное решение о возвращении дела прокурору подлежит самостоятельному обжалованию (ч. 3 ст. 389.2 УПК). Значит, прокурор может обжаловать в апелляционном порядке.

Действия следователя. Ч. 1 ст. 237 – ПКС от 2003 № 18-П – п. 15 ч. 2 ст. 37 – прокурор передает следователю для устранения процессуальных недостатков. КС: при этом возвращение не должно быть для восполнения недостатков следствия. Нельзя увеличивать объем обвинения.

Следователь вправе прекратить дело по основаниям гл. 4.

Итого: дополнительные следственные действия после возвращения дела следователю через прокурора можно, лишь бы не увеличивался объем обвинения. Ст. 237 – цель – устранение процедурных недостатков, нельзя ухудшать положения обвиняемого.

ВАРИАНТ 11

Задание 1

Пересмотр решений, вступивших в законную силу.

• Отличие надзорного производства от возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

• Предмет надзорного обжалования на различных стадиях процесса.

• Субъекты обжалования решений в порядке надзора и возобновления дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

• Проблема поворота к худшему в надзорном порядке и при пересмотре решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

• Пределы прав надзорной инстанции.

Задание 2

В ходе судебного заседания по делу о разбое Ш. был удален из зала суда за нарушение порядка в судебном заседании и подвергнут денежному взысканию. В рамках этого же судебного заседания решался вопрос о продлении срока содержания под стражей. Данный вопрос также был рассмотрен без участия подсудимого , так как суд удалил его до окончания заседания, Относительно заключения под страж – срок был продлен. Ш. обжаловал указанное решение, указав, что вопрос о заключении под стражу решался уже за рамками того заседания, из которого его удалили и у него были доводы против продления срока.

Вопросы:

• Какая правовая проблема возникла в результате действия суда?

В результате действия суда возникло несколько противоречий:

• Первое противоречие вытекает из положений части 13 статьи 109 УПК, части 1 статьи 247 УПК с одной стороны и части 1 статьи 258 УПК с другой стороны. В данном случае должны быть соотнесены норма о возможности удаления из зала судебного заседания лица, нарушившего порядок судебного заседания (статья 258 УПК), и норма о недопустимости рассмотрения вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствии обвиняемого (часть 13 статьи 109 УПК) и обязательность участия подсудимого в судебном заседании (часть 1 статьи 247 УПК). Запрет на рассмотрение вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствии обвиняемого за исключением прямо предусмотренных законом случаев, а также обязательность участия подсудимого в процессе, за исключением прямо предусмотренных законом случаев являются проявлением принципа обеспечения лицу, в отношении которого ведется преследование, права на защиту (статья 16 УПК РФ). Право на защиту включает в себя, в частности, права, которые обвиняемый/подсудимый может реализовывать собственными действиями путем предоставления доказательств.

• Вторая проблема вытекает из толкования части 1 статьи 258 УПК, которая в качестве меры воздействия на лицо, нарушившее порядок судебного заседания, называет предупреждение, удаление из зала судебного заседания и денежное взыскание. Вопрос заключается в толковании положений части 1 статьи 258 УПК: буквальное толкование позволяет говорить об альтернативном применении данных санкций и недопустимости и совокупного применения. Исходя из условий задачи, к Ш. применили 2 меры воздействия: а) удалили из зала заседания, б) наложили денежное взыскание.

• Является ли эта проблема следствием неправильного применения закона или его ошибочного толкования, вызванного недостаточной ясностью нормативных предписаний либо их противоречивостью?

Данная ситуация является следствием ошибочного толкования закона, вызванного недостаточной ясностью нормативных предписаний: статья 258 УПК предусматривает возможность применения мер воздействия к лицам, присутствующим в зале судебного заседания – таким образом, норма, содержащаяся в данной статье, может быть применена не только к лицам, участвующим в процессе, но и к лицам, фактически находящимся в зале заседания в момент рассмотрения дела. В отличие от этого часть 13 статьи 109 УПК и часть 1 статьи 247 УПК прямо говорят о недопустимости рассмотрения вопроса о продлении срока содержания под стражей без обвиняемого (в первом случае) и рассмотрения дела (во втором случае) без участия подсудимого. Таким образом, можно сделать вывод о том, что при применении статьи 258 УПК (когда суд избирает одну из мер воздействия – предупреждение, удаление, либо денежное взыскание) суд должен систематически толковать закон: это означает, что суд в отношении подсудимого может избрать меру в виде удаления из зала только в исключительных случаях; обвиняемый/подсудимый являются лишь одними ил лиц, присутствующих в зале, следовательно применение мер воздействия к ним должно осуществляться с учетом положений части 1 статьи 247 УПК и части 13 статьи 109 УПК. В остальных случаях суд должен применять к подсудимому другие меры (предупреждение, денежное взыскание).

Такой подход позволит сохранить баланс между соблюдением принципов уголовного процесса (обеспечение права на судебную защиту, состязательность) и возможностью соблюдения правил порядка в судебном заседании.

• Можно ли рассматривать возникшую проблему как коллизию интересов правосудия и защиты прав и законных интересов обвиняемого?

Данная проблема может быть рассмотрена как коллизия интересов правосудия и защиты прав и законных интересов обвиняемого. Ее решение зависит от толкования норм, содержащихся в части 1 статьи 258 УПК, части 13 статьи 109 и части 1 статьи 247 УПК.

• Является ли жалоба Ш. обоснованной?

Жалоба Ш. является обоснованной, поскольку действием суда – принятием решения о продлении сроков содержания под стражей без участия Ш. – нарушены положения уголовно-процессуального закона - часть 1 статьи 247 УПК и часть 13 статьи 109 УПК.

В соответствии с частью 3 статьи 389.2 УПК РФ допускается отдельное апелляционное обжалование постановления/определения об избрании меры пресечения/о продлении сроков ее действия до вынесения итогового судебного решения.

• Каким образом эта жалоба должна быть разрешена вышестоящим судом? Обоснуйте свою позицию с точки зрения закона и\или судебной практики.

В данном случае в соответствии с частью 1 статьи 389.8 УПК после подачи апелляционной жалобы через суд первой инстанции приостановление исполнения постановления/определения не производится.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 389.9 УПК должен проверить иного решения суда первой инстанции (в данном случае – определния/постановления о продлении сроков содержания под стражей). Рассмотрение должно начаться не позднее 30 суток со дня поступления дела в суд апелляционной инстанции (статья 389.10 УПК), так как дела о разбое рассматриваются районными судами (часть 2 статьи 31 УПК), а апелляционное обжалование решений, принятых районным судом, осуществляется в суд субъекта РФ (пункт 2 части 2 статьи 389.3 УПК).

Суд апелляционной инстанции обязан отменить определение/постановление суда первой инстанции о продлени сроков одержания под стражей Ш., поскольку в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 389.17 УПК основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, предусмотренных частями 4,5 статьи 247 УПК.

В соответствии со статьей 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение. В данном случае нарушение может быть устранено в апелляционном порядке, следовательно, суд апелляционной инстанции вправе отменить постановление/определение суда первой инстанции и вынести новое судебное решение.

ВАРИАНТ 12

Задание 1

Отличие кассационного от надзорного производства.

• Субъекты кассационного и надзорного производства.

• Виды решений в кассационном и надзорном производстве.

• Основания отмены и изменения обжалуемых решений.

• Проблемы поворота к худшему при рассмотрении дела в кассационном и надзорном производстве.

• Пределы прав кассационной и надзорной инстанции.

Задание 2

В уголовном деле по обвинению К. участвовал по назначению адвокат С. При проведении большинства следственных действий с участием своего подзащитного он не присутствовал. Так, С. не принял участия в проверке показаний на месте, следственном эксперименте, опознании и ряде очных ставок. Следователь неоднократно отменял производство следственных действий из-з отсутствия защитника. На всех допросах своего подзащитного он присутствовал. Неоднократно посещал его в следственном изоляторе. Сам К. о защитника не отказывался. Следователь, ведущий дело, обратился в Адвокатскую палату с просьбой привлечь адвоката к ответственности, так как он, по сути, отказался от защиты своего доверителя и мешает производству по уголовному делу.

Вопросы:

• Является ли участие адвоката в следственных действиях, в которые вовлечен его подзащитный, обязательным?

В ст.53 УПК РФ установлены полномочия защитника, в частности п.5 ч.1 устанавливает право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Из данной нормы можно сделать вывод, что участие защитника в следственных действиях не является обязательным, необходимо это или нет, решает сам защитник по соглашению с подзащитным. Однако участие защитника будет обязательным, если об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый.Кроме того, защитник обязан участвовать в следственных действиях, если подзащитный – несовершеннолетний либо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, если он в силу психических или физических недостатков не может самостоятельно защищать свои интересы и ему необходима помощь квалифицированного юрист, а также в ряде других случаев, указанных в ст.51 УПК РФ.

• Должен ли или может ли следователь отменять производство следственных действий из-за отсутствия защитника

В задаче сказано, что обвиняемый К. от защитника не отказался, что, как указывает ст.51 УПК, является основанием для обязательного участия защитника. Таким образом следователь должен и может приостановить производство следственных действий, потому что в противном случае нарушится право обвиняемого на защиту. Однако ст.50 УПК говорит что если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса. Таким образом если К. совершеннолетний, владеет языком судопроизводства и тд, то в течении 5 суток следователь может откладывать производство, а потом должен провести их без защитника.

• Вправе ли следователь поставить вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей перед обвиняемым?

Следователь не является надлежащим субъектом обращения в Адвокатскую палату, он вправе лишь сообщить о подобных действиях прокурору, которые укажет на данное обстоятельство в суде, суд вынесет частное определение и направит жалобу в Адвокатскую палату. (вот тут не уверена в каком порядке это осуществляется)

Ч.4 ст.29 УПК: Если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.

• Можно ли неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед обвиняемым рассматривать как нарушение права на защиту?

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной в случаях, предусмотренных законом. Та же статья определяет момент вступления защитника в уголовный процесс: каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

В части 1 статьи 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которую они могут осуществлять лично либо при помощи защитника или законного представителя, в части 2 суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами. В части 3 предусмотрено обязательное участие защитника и (или) законного представителя в некоторых случаях и это обеспечивается должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

Несомненно, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей можно рассматривать как нарушение права на защиту. Оставление подзащитного, когда участие защиты обязательно по закону или когда об этом просит обвиняемый, недопустимо, так как это будет существенным процессуальным нарушением его прав, т.к Конституция гарантирует право на получение КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ юридической помощи.

• Являются ли действия и позиция следователя в изложенной ситуации правомерной? Не возникает ли в данном случае правовой коллизии между обязанностью следователя обеспечить обвиняемому право на защиту и предоставленной обвиняемому по закону свободой распоряжаться этим правом?

Как было рассмотрено в пункте 2 моего решения, следователь мог приостановить производство следственных действий но не больше чем на 5 дней, а потом он должен был их провести без участия защитника. В задаче не указано на условия, которые могут препятствовать этому (несовершеннолетний, не владеет языком судопроизводства и т.д).

Правовой коллизии здесь не может быть, потому что обвиняемому должно быть разъяснено право отказаться от защитника и он может это сделать в любой момент и на любой стадии. Однако обвиняемый К. не отказался от защитника, значит счел нужным не воспользоваться данным правом.