9. «Гнучке» колізійне регулювання : історія виникнення та випадки застосування в сучасності

існують гнучкі колізійні прив’язки, які не мають встановлених меж.

Сукупність питань, які можуть виникати з конкретної правовідносини, не завжди вирішується вищезгаданими типами колізійних прив’язок. Зустрічається така ситуація, коли права й обов’язки сторін контракту впорядковуються за Законом однієї держави, а інші питання – за законодавством іншої держави.

Сучасні тенденції розвитку МЧП відображаються і у розвитку прив’язок. Просліджується тенденція (в уніфікаціях) до відмови від класичних жорстких прив’язок, які базуються на одному критерію для визначення застосовного права. Вони не зникають, а лише змінюється їх роль. Їх починають використовувати як допоміжні (субсидіарні) прив’язки, а у якості головного способу вибору права використовуються гнучкі правила – таким чином враховуються усі конкретні обставини справи. Наприклад: вибір права, з яким дане право відношення найбільш тісно пов’язане. „proper law” або „lex cauze”.

Випадки гнучкого регулювання:

1. часто є застосовним тоді ж, коли і Закон держави продавця для вирішення колізійних питань у сфері договірних зобов’язань. Застосовне право, у такому випадку, встановлюється шляхом тлумачення договору та усіх обставин, що відносяться до нього.

2. „proper law” – використовується як загальний підхід для регулювання усіх приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. НП: Закон про МЧП Австрії 1978р. „правовідносини з іноземним елементом підкоряються правопорядку з яким є найбільш тісний зв’язок.

3. Закон з яким дане правопорушення найбільш тісно пов’язане. Цей принцип найтіснішого зв’язку застосовний тоді, коли класичне жорстке регулювання не призводить до належного результату (правопорушення трапилося у відкритому морі), або викликає наслідки протилежні контракту.

4. застосування принципу найбільш тісного зв’язку до Закону громадянства, у випадку біпатрида або апатрида. Результатом такого застосування є обрання Закону постійного місця проживання (доміцилію).

Цей вид колізії був заснован ще в 19 ст. Вехтером, який підготував підґрунтя для Савіньї, з іменем якого повязують більшість концепцій гнучкого права. Особливо великий резонанс у цьому відношенні мали рішення апеляційного суду штату Нью-Йорк(справа Бебкок і Джексона 1962р.)

9. Кваліфікація юридичних понять колізійної норми: поняття та теорії. Спосіб встановлення судами змісту іноземного законодавства

Застосування певної правової норми неможливе без її тлумачення, тобто встановлення її змісту та ідентифікації з тими фактичними обставинами, в яких вона повинна бути

застосована. Особливості тлумачення колізійних норм пояснюються вирішенням колізійної проблеми, тобто визначенням застосовного права (вибір компетентного правопо_рядку). У цьому і полягає мета «первинної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом вибору права пов’язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обхід закону і т. ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосування норм обраного правопорядку і пов’язана з тлумаченням норм іноземного права, встановленням їхнього змісту, а також з обмеженням застосування іноземного права тощо. Тлумачення колізійної норми передбачає кваліфікацію юридичних понять, які використовуються в самому формулюванні колізійної норми. Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основ_

них напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма правочинів», «позовна давність» і т. ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив’язку (такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопорушення» тощо). Кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає через відмінності у визначенні одних і тих же понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив’язка колізійних норм різних держав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст.

Застосування іноземного права

Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за правовими поняттями якої держави буде тлумачитися колізійна норма на предмет співвідношення її з фактичними обставинами. Тому проблема конфлікту кваліфікацій має ще одну назву — «приховані колізії».

Існує три можливі варіанти вирішення конфлікту кваліфікацій.

1. Кваліфікація за законом суду (lege fori).

2. Кваліфікація за іноземним законом (lege causae).

Проект Закону України «Про міжнародне приватне право» пропонує реалізовувати правову кваліфікацію юридичних понять тлумаченням згідно з правом країни суду, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні поняття невідомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути

визначені тлумаченням за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може

також застосовуватися право іноземної країни.

3. Кваліфікація за принципом «автономної кваліфікації».

У літературі міжнародного приватного права була висунута теорія «автономної кваліфікації», яка полягає у спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн поняття — це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом, тому що стосується глибинних засад права різних держав.