3.3. Договором первоначально была предусмотрена возможность изменения предмета договора

Согласно п. 1.5 договора помещение первого этажа ТЦ в течении 7 дней после оформления в собственность ООО «РесторанСервисГрупп» должно быть передано в залог ОАО «Баффало». Таким образом, после завершения строительства ТЦ 01.07.2014, залог права участия в долевом строительстве изменился на залог права собственности на объект недвижимости.

Изменение предмета залога носит правомерный характер, т.к. изначально воля сторон была направлена на то, чтобы в залог был передан объект недвижимости, но, поскольку на момент заключения договора он находился еще в процессе строительства, в залог было оформлено право требования участника долевого строительства этого объекта. Следовательно, на момент заключения договора стороны исходили из того, что данное изменение произойдет.

Впоследствии, предусмотренное сторонами в частном порядке условие об изменении, стало излишним, т.к. с 01.07.2014 вступила в силу новая редакция ч.2 ст.345 ГК РФ:независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя считаются находящимися в залоге: 1) новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества. В отличии данных требований редакция ч.1 ст. 345 ГК РФ от 02.11.2013 предусматривала необходимость согласия залогодержателя на замену залога: замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

Таким образом, с 01.07.2014 законодателем предусмотрен императивный порядок трансформации заложенного имущества. Указанная выше норма одним из оснований замены предмета залога независимо от согласия залогодателя предусматривает «иное изменение имущества», каковым и является завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию

Необходимо отметить, что данное положение ГК РФ было введено в действие Федеральным законом от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", вступившим в силу с 01.07.2014, т.е. после заключения соглашения о залоге. Однако, нововведение ГК о трансформации залогового обязательства применимо к данному договору, т.к. в силу ч.1ст.4 ГК РФ, акты гражданского состояния не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.Часть 3 ст. 3 ФЗ №-367 данное положение конкретизирует относительно залогового обязательства: положения Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции настоящего Федерального закона применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

 Обязанность Пользователя передать Правообладателю в залог помещение первого этажа ТЦ "Супер Плаза" возникла в момент завершения строительства - 01.07.2014, то есть одновременно со вступлением ФЗ №-367 в силу.

Данная позиция относительно изменения предмета залог подтверждается единообразно сложившейся судебной практикой:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 N 13АП-26120/2014 по делу N А56-71414/2013/ТР21:

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих при рассмотрении настоящего требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что право залогодержателя возникло в установленном порядке, так как имеется надлежащим образом оформленный договор залога на всю технику, поименованную в п. 6.2 утвержденного судом мирового соглашения (п. 5 определения суда от 25.07.2013).

Поскольку залоговые правоотношения между кредитором и должником не прекратились, сведений о полной утрате имущества, находящееся в залоге, не имеется, при сохранении возможности обращения взыскания на него, арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил заявление кредитора о признании за ним статуса залогового кредитора. Исходя из вышеприведенных норм Закона и разъяснений Пленума ВАС РФ применительно к ситуации, когда требования залогового кредитора в деле о банкротстве обеспечены залогом имущества должника, прекращение залога как таковое возможно при условии физической гибели предмета залога, то есть всего залога в целом. Согласно статье 352 Гражданского кодекса Российской Федерации залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса; 4) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

Следовательно, для прекращения залога необходимо наличие условий, предусмотренных статьей 352 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, трансформация предмета залога носит правомерный характер в силу волеизъявления сторон и требований закона, и, т.к. предполагалась изначально, дополнительного оформления не требует.

4. Размер неустойки соразмерен последствиям нарушения ответчиком прав истца

В случае нарушения условий договора, пунктом 1.3 предусмотрена штрафная неустойка в размере 10 000 000 рублей. Сторонами неслучайно установлен столь высокий ее размер, т.к. ухудшение деловой репутации такого известного производителя, как «БаффалоСтейк», явно соразмерно этой сумме. По договору коммерческой концессии истец передал ответчику комплекс исключительных прав, тем самым, предоставив в его пользование заработанную годами кропотливой работы на рынке по оказанию услуг деловую репутацию. Важно понимать, что хотя деловая репутация никогда не оказывается самостоятельным и единственным предметом договора коммерческой концессии, именно передача устоявшейся деловой репутации - основная цель данного договора. Передаваемые права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение представляют правовой интерес для пользователя именно потому, что в них воплощена положительная деловая репутация правообладателя. Поэтому разглашение конфиденциальной коммерческой информации может повлечь к снижению оценки деловых качеств организации в общественном мнении, и, как следствие, к ухудшению ее деловой репутации и финансового состояния

Относительно размера неустойки законодатель высказался в ст. 333 ГК. Согласно данной норме, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку

Сложившаяся судебная практика по данному вопросу строится на том, что единственным основанием для уменьшения неустойки - ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства

Пункт 11Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013)

- в постановленииот 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", предусматривающем, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333Кодекса) необходимо иметь в виду, чторазмер неустойки может быть уменьшен судомтолько в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и тому подобное) (пункт 42);

- в постановлениях Европейского Суда по правам человека, в частности в постановлении от 13 мая 2008 года по делу "Галич (Galich) против Российской Федерации".

В силу диспозиции статьи 333ГК РФоснованием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Оценивая степень соразмерности неустойки при разрешении споров, суды правильно исходят из действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате нарушения ответчиком (должником) взятых на себя обязательств, учитывая при этом, что сумма займа не является единственным критерием для определения размера заявленной истцом (банком) неустойки.

ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11 по делу N А64-4929/2010

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене в части уменьшения размера неустойки по следующим основаниям.

Статья 333Кодекса предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекспредполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 22.09.1998 N 2191/98.

На основании вышеизложенных фактов о значимости разглашенной ответчиком охраняемой коммерческой информации и отражении этого на деловой репутации истца, в данном случае условие о явной несоразмерности суммы неустойки отсутствуети, следовательно, ст.333 ГК не применима.

Кроме того, необходимо понимать, что данный договор был заключен в соответствии с принципом свободы договора, предусмотренного статьей 421 ГК РФ, а значит стороны понимали и соглашались на те условия, что были закреплены в договоре. Также в пункте 4статьи 421ГК РФ регламентировано, что условия договора могут определяться по усмотрению сторон. На основании буквального толкования данной нормы можно прийти к выводу, что стороны, устанавливая размер неустойки, вольны регулировать её размер самостоятельно, исходя из собственного представления о наступлении последствий, способных возникнуть в связи с нарушением условий договора.

На основании вышеизложенного мы видим, что сумма в 10 000 000 руб. явно соразмерна обеспеченным ею обязательствам, учитывая положение ОАО «Баффало» на рынке и действительную волю сторон при заключении соглашения.

Просительная часть

Таким образом, в соответствии с вышеизложенным и на основании статей 166, 168, 345, 339, 348, 1027, 1028 ГК РФ, статей 1-2, 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"

просим суд:

обратить взыскание на предмет залога, т.е. помещение первого этажа Торгового Центра расположенного по адресу г. Энск, ул. Энная, д. 1, на земельном участке с кадастровым номером: 100:10:100:1000, рыночная стоимость которого составляет 10 000 000 рублей.