3.3. Договором первоначально была предусмотрена возможность изменения предмета договора

Согласно п. 1.5 договора помещение первого этажа ТЦ в течении 7 дней после оформления в собственность ООО «РесторанСервисГрупп» должно быть передано в залог ОАО «Баффало». Таким образом, после завершения строительства ТЦ 01.07.2014, залог права участия в долевом строительстве изменился на залог права собственности на объект недвижимости.

Изменение предмета залога носит правомерный характер, т.к. изначально воля сторон была направлена на то, чтобы в залог был передан объект недвижимости, но, поскольку на момент заключения договора он находился еще в процессе строительства, в залог было оформлено право требования участника долевого строительства этого объекта. Следовательно, на момент заключения договора стороны исходили из того, что данное изменение произойдет.

Впоследствии, предусмотренное сторонами в частном порядке условие об изменении, стало излишним, т.к. с 01.07.2014 вступила в силу новая редакция ч.2 ст.345 ГК РФ:независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя считаются находящимися в залоге: 1) новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества. В отличии данных требований редакция ч.1 ст. 345 ГК РФ от 02.11.2013 предусматривала необходимость согласия залогодержателя на замену залога: замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

Таким образом, с 01.07.2014 законодателем предусмотрен императивный порядок трансформации заложенного имущества. Указанная выше норма одним из оснований замены предмета залога независимо от согласия залогодателя предусматривает «иное изменение имущества», каковым и является завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию

Необходимо отметить, что данное положение ГК РФ было введено в действие Федеральным законом от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", вступившим в силу с 01.07.2014, т.е. после заключения соглашения о залоге. Однако, нововведение ГК о трансформации залогового обязательства применимо к данному договору, т.к. в силу ч.1ст.4 ГК РФ, акты гражданского состояния не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.Часть 3 ст. 3 ФЗ №-367 данное положение конкретизирует относительно залогового обязательства: положения Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции настоящего Федерального закона применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

 Обязанность Пользователя передать Правообладателю в залог помещение первого этажа ТЦ "Супер Плаза" возникла в момент завершения строительства - 01.07.2014, то есть одновременно со вступлением ФЗ №-367 в силу.

Данная позиция относительно изменения предмета залог подтверждается единообразно сложившейся судебной практикой:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 N 13АП-26120/2014 по делу N А56-71414/2013/ТР21:

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих при рассмотрении настоящего требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что право залогодержателя возникло в установленном порядке, так как имеется надлежащим образом оформленный договор залога на всю технику, поименованную в п. 6.2 утвержденного судом мирового соглашения (п. 5 определения суда от 25.07.2013).

Поскольку залоговые правоотношения между кредитором и должником не прекратились, сведений о полной утрате имущества, находящееся в залоге, не имеется, при сохранении возможности обращения взыскания на него, арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил заявление кредитора о признании за ним статуса залогового кредитора. Исходя из вышеприведенных норм Закона и разъяснений Пленума ВАС РФ применительно к ситуации, когда требования залогового кредитора в деле о банкротстве обеспечены залогом имущества должника, прекращение залога как таковое возможно при условии физической гибели предмета залога, то есть всего залога в целом. Согласно статье 352 Гражданского кодекса Российской Федерации залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса; 4) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

Следовательно, для прекращения залога необходимо наличие условий, предусмотренных статьей 352 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, трансформация предмета залога носит правомерный характер в силу волеизъявления сторон и требований закона, и, т.к. предполагалась изначально, дополнительного оформления не требует.

3.2. Изменение площади помещения, являющегося предметом залога, не имеет значения для действительности условия о залоге.

Также необходимо обратить внимание на то, что Торговый Центр «Супер Плаза» был достроен на месяц позже предполагаемого срока, т.е. 01.07.2014. Но, в процессе строительства проектная площадь торгового центра была увеличена на 100 кв. м. и в результате составила 1100 кв.м. Данное изменение произошло по соглашению между ООО «РесторанСервисГрупп» и застройщиком. Однако, заключение данного соглашения не влияет на действительность договора о залоге в соответствии с ч.1 ст. 453 ГК РФ:при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Также данный вывод подтверждается судебной практикой: согласно п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога.

К тому же, площадь в 1000 кв.м. являлась проектной, что само по себе предполагает возможность ее изменения. Но этот факт, несомненно, повлиял на рыночную стоимость заложенного имущества. Тем не менее, это также не является основанием для изменения или прекращения залога, о чем прямо сказано в ч.2 ст. 340 ГК РФ: …изменение рыночной стоимости предмета залога после заключения договора залога или возникновения залога в силу закона не является основанием для изменения или прекращения залога.

На данный момент, исходя из информации отчетов двух независимых оценщиков, рыночная стоимость первого этажа ТЦ составляет 10 000 000 руб., что совпадает с размером неустойки, предусмотренным п. 1.3 договора. В соответствии со ст. 337 ГК РФ, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку и возмещение убытков. Поэтому ОАО «Баффало» вправе требовать обращения взыскания на весь предмет залога, не смотря на его увеличение.

Данная позиция подтверждается единообразно сложившейся судебной практикой.

Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении по делу N А57-10556/2013 от 17.09 2014. Пояснил:

за счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - неустойку.