24.​ Оговорка о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке - это ограничение применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллиз-ой нормы.

На сегодняшний день ни одно гос-во легально не определило понятие «оговорка о публичном порядке» - здесь очень много оставлено на судейское усмотрение + нет единообразного применения оговорки.

2 подхода к содержанию "оговорки":

1) рыночные, развитые, правовые страны используют расширительный подход и включают в содержание:

1.Основы правопорядка в этой стране (как они закреплены и как они понимаются);

2.Основные обычаи и традиции в этой стране. Н-р арабские мусульманские страны, индия.

3.Основы морали и нравственности.

4.Менталитет (своеобразие)населения этой страны.

2) Бывшие социалистические, развивающиеся страны, бывшие колонии, страны с диктаторским режимом используют ограниченный подход и включают в содержание «оговорки»: только основы правопорядка в конкретном государстве. (В РФ на данный момент такой подход) Общее правило, которое применяется во всех странах: Иностранное право применяется, если его применение (а не само право) не противоречит оговорке о публичном порядке. (т.е. не будут ли противоречить последствия применения этого права оговорке о публичном порядке – важно именно это, а не само право).

Н-р, закон Афганистана позволяет 2 жены: это противоречит зак-ву РФ, но необходимо смотреть на последствия (н-р, имущественные отношения между супругами и тд).В этому случае признать брак в РФ нельзя, так как он противоречит публичному порядку РФ, однако имущественные вопросы, последствия которых не будут противоречить публичному порядку, будут признаны.

Мировой практике известны 2 вида оговорки о публичном порядке:

1.позитивная. Позитивная оговорка сложилась во Франции. Общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.

2.негативная - исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого гос-ва. Негативная форма оговорки преобладает в МЧП, она закреплена в законах многих государств.

Норма в ГК. Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма ин-ого права, подлежащая применению в соответствии с правилами ГК, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

25.​ Установление содержания иностранного права. Применение и толкование иностранного права.

Процесс регулирования ЧПО с иностранным элементом состоит из двух стадий:

1 стадия – это решение коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний кол-ой нормы права страны суда.

2 стадия - непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, то возникают такие проблемы: определение общих понятий права другого гос-ва; установление его содержания; особенности толкования и применения ин-ого закона. Общее положение – суд обязан установить содержание ин-ого права в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

Европейская конвенция относительно информации об иностранном законод-ве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об ин-ом праве: 1)Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об ин-ом и национальном праве;

2)отвечать на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и ин-ого права;

3)направлять запросы в компетентные органы ин-ых гос-тв о содержании права данных гос-тв.

В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр правовой информации при Минюсте России.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания ин-ого права содержатся в ГК, СК и АПК. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания ин-ого права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные сношения судов разных гос-тв друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание норм ин-ого права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего гос-ва.

Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании ин-ого права в Минюст России, в иные компетентные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов.

Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять судам РФ информацию о содержании ин-ого права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого ин-го права.

Несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу ин-ого права, российское право применяется в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание ин-ого права.

Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины – это время, обычно необходимое для установления содержания норм ин-ого права.