2. Пути развития правовой науки: общий обзор

2.1. "Накопительная" модель: движение к истине

Первый из пяти путей развития, рассматриваемых в данной лекции, основан на идее о том, что знание "накапливается" в процессе движения (в "прогрессе") к более глубокому пониманию предмета изучения. "Прогресс" - это сложное понятие <1>. К примеру, даже у тех, кто однозначно признал его влияние на общество в прошлом, имеются некоторые сомнения относительно движущей силы изменений (например, инициативы человека или космического вмешательства), а также относительно того, будет ли аналогичное поступательное движение иметь место в будущем <2>. И все же в той степени, в которой прогресс имеет место, его общее направление очевидно - это улучшение и усовершенствование <3>. Более того, можно утверждать, что данное понятие подразумевает постоянное накопление знаний с течением времени <4>.

--------------------------------

<1> По крайней мере один автор книги на данную тему воздержался от того, чтобы давать определение понятию "прогресс": Mathiopoulos M. History and Progress: In Search of the European and American Mind. Praeger Publishers, 1989. P. 5 (которая отметила, что "попытка прийти к какому-то окончательному определению прогресса была бы настолько же самонадеянным поступком, как попытка доказать существование или отсутствие сверхъестественных сил").

<2> По этим вопросам см.: Doren Ch. van. The Idea of Progress. Praeger Publishers, 1967. P. 5 - 6, 13 - 15, 23, 31 - 32, 261 - 263.

<3> Ibid. P. 6; Bury J.B. The Idea of Progress: An Inquiry into its Origin and Growth. Macmillan and Co., 1924. P. 2, 5.

<4> Doren Ch. van. Op. cit. P. 324, 333; Nisbet R.A. History of the Idea of Progress. Transaction Publishers, 1980. P. 5; Birnhack M.D. The Idea of Progress in Copyright Law // Buffalo Intellectual Property Law Journal. 2001. Vol. 1. P. 3, 13 - 14. Однако есть и те, кто утверждает, что накопление, возможно, не является существенным элементом прогресса (см., например: Laudan L. Beyond Positivism and Relativism: Theory, Method and Evidence. Westview Press, 1996. P. 22 - 23).

Сопоставив данные факты, мы можем сделать вывод, что первый из потенциальных путей развития правовой науки является "накопительным" по своему характеру, т.е. предполагается, что ученые двигаются поступательно по пути разрешения значимых для них вопросов. Рассуждая по какому-то вопросу и будучи осведомленными о существующих противоречиях, ученые-правоведы опираются на работы своих предшественников. Со временем нерешенные вопросы разрешаются, а из этих решений проистекает новое понимание <1>. Таким образом, следует ожидать, что поступательный процесс интеллектуальных изысканий должен обеспечить более глубокое понимание изучаемого предмета.

--------------------------------

<1> Rubin E.L. Law and the Methodology of Law // Wisconsin Law Review. 1997. P. 521, 526; Edwards C.N. In Search of Legal Scholarship: Strategies for the Integration of Science into the Practice of Law // Southern California Interdisciplinary Law Journal. 1998. Vol. 8. P. 1, 21.

Считается, что такое накопление знаний в своей абсолютной форме существует в естественных науках <1>. Классическая концепция естественнонаучного понимания заключается в том, что оно вырабатывается постепенно, поэтапно, как часть непрерывного процесса, в ходе которого предшествующие знания используются как основа для формирования более совершенного понимания мира <2>. В соответствии с данной точкой зрения ученые постепенно продвигаются к "истине", используя "естественнонаучный метод", подразумевающий объективные исследования, основанные на построении теорий, повторном наблюдении и подкреплении одних доказательств другими <3>. Процесс исследований носит дедуктивный характер, т.е. выводы и заключения получаются путем выдвижения и проверки гипотез, подлежащих опровержению <4>.

--------------------------------

<1> Friedman L.M. The Law and Society Movement // Stanford Law Review. 1986. Vol. 38. P. 763, 766.

<2> Pera M. In Praise of Cumulative Progress // Changes and Progress in Modern Science / J.C. Pitt (ed.). D. Reidel Publishing Co., 1985. P. 267; Beyea J., Berger D. Scientific Misconceptions Among Daubert Gatekeepers: The Need for Reform of Expert Review Procedures // Law and Contemporary Problems. 2001. Vol. 64. Nos. 2 & 3. P. 327, 330 - 331.

<3> Edwards C.N. Op. cit. P. 24; Levit N. Listening to Tribal Legends: An Essay on Law and Scientific Method // Fordham Law Review. 1989. Vol. 58. N 3. P. 263, 266 - 272; см. также решение по делу Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals ((1993) 509 U.S. 579, 590), в котором судья Блэкмэн (Justice Blackman) заметил, что "наука ...это процесс, в котором предлагаются и дорабатываются теоретические объяснения явлений окружающего мира, чтобы затем снова подвергнуться проверке и совершенствованию".

<4> См.: классическое описание подобной версии естественнонаучного метода: Popper K.R. The Logic of Scientific Discovery. Hutchinson & Co., 1959. Естественнонаучный метод, однако, может также основываться на наблюдении и индукции. О различиях между "дедуктивным" и "индуктивным" подходами к естественной науке см.: Spence D.B. A Public Choice Progressivism, Continued // Cornell Law Review. 2002. Vol. 87. P. 397, 400 - 404.

Движется ли правовая наука по пути, свойственному для естественных наук? Стоит проверить подобное предположение, поскольку ранее уже делались попытки охарактеризовать правовую науку естественнонаучными категориями. Пожалуй, наиболее амбициозная попытка описать правовую систему как совокупность научно выводимых принципов была предпринята в конце XIX в. Кристофером Коламбусом Лэнгделлом, деканом Школы права Гарварда <1>. Последовавший за этим рост числа академических трактатов, в которых авторы пытались рационализировать и переосмыслить целые области доктрины, стал, пожалуй, наиболее значимым проявлением такого естественнонаучного учения о праве <2>.

--------------------------------

<1> Понятие "правовая наука" (legal science) было популярным в Соединенных Штатах на протяжении всего XIX в., но подход, предложенный Лэнгделлом, стал настоящим отрывом от ранее существовавших представлений (см.: Schweber H. The "Science" of Legal Science: The Model of the Natural Sciences in Nineteenth-Century American Legal Education // Law and History Review. 1999. Vol. 17. P. 421, 455 - 464).

<2> Gordon R.W. Lawyers, Scholars and the "Middle Ground" // Michigan Law Review. 1993. Vol. 91. P. 2075, 2079 - 2080; Friedman L.M. American Law in the 20th Ceentury. Yale University Press, 2002. P. 490.

Для Лэнгделла и его учеников право представляло собой объективную систему, основанную на конкретных и периодически повторяющихся принципах, зафиксированных в прецедентах <1>. Научное исследование состояло в вычленении таких принципов из судебных решений, и в праве наблюдался "прогресс", когда юрист или ученый обнаруживал ранее не озвученный никем другим принцип, который придавал смысл какой-то области прецедентного права. Правовое учение Лэнгделла и его последователей было, скорее, индуктивным, чем дедуктивным, поскольку прецеденты рассматривались описательно, с целью выявить право, а не проверить действительность существующих гипотез <2>.

--------------------------------

<1> О лэнгделлианской версии правовой науки см.: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford University Press, 1995. P. 14 - 24; Grey Th.C. Langdell's Orthodoxy // University of Pittsburgh Law Review. 1983 - 1984. Vol. 45. P. 1; Kronman A.T. The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession. Harvard University Press, 1993. P. 170 - 175.

<2> Levit N. Op. cit. P. 276; Sebok A.J. Legal Positivism in American Jurisprudence. Cambridge University Press, 1998. P. 91 - 96. И все же лэнгделлианский подход не был абсолютно индуктивным (см.: Patterson D. Langdell's Legacy // Northwestern University Law Review. 1995. Vol. 90. P. 196, 200 (fn. 22)).

Какой бы методологией ни пользовался Лэнгделл, но его подход к изучению права потерял популярность в течение первых десятилетий XX в., поскольку американские ученые-юристы все более начинали ощущать, что получаемое в результате данного подхода описание правовой системы было излишне технократическим и устаревшим <1>. Как ни странно, ученые, отвергшие подход Лэнгделла, сами положительно относились к разумному использованию естественнонаучной методологии. Критики подхода Лэнгделла не верили, что право может быть сведено к набору согласованных и непротиворечивых принципов посредством внимательного изучения прецедентов. Большинство этих ученых, однако, являлись "правовыми реалистами" и оптимистично полагали, что надлежащее применение социологических методов, в частности эмпирического анализа, поможет раскрыть "истинную природу" права <2>. В настоящее время наиболее активно подобный алгоритм рассуждений используется в экономическом анализе права <3>. Аргумент, выдвинутый сторонниками использования экономического анализа для изучения права, заключался в том, что их подход облегчает накопление знаний подобно естественнонаучному подходу, поскольку при экономическом анализе права выдвигаются и проверяются гипотезы, которые можно опровергнуть эмпирическим путем <4>.

--------------------------------

<1> Duxbury N. Op. cit. P. 24 - 25, 36 - 37, 79; Veilleux J. The Scientific Model in Law // Georgetown Law Journal. 1987. Vol. 75. P. 1967, 1977 - 1978.

<2> Kronman A.T. Op. cit. P. 195 - 201; Horwitz M.J. The Transformation of American Law 1870 - 1960: The Crisis of Legal Orthodoxy. Oxford University Press, 1992. P. 209 - 211; Leiter B. Is There an "American" Jurisprudence? // Oxford Journal of Legal Studies. 1997. Vol. 17. P. 367, 377 - 378.

<3> Kronman A.T. Op. cit. P. 225 - 232, 240.

<4> Posner R.A. The Present Situation in Legal Scholarship. P. 1121 - 1122; Johnston J.S. Law, Economics, and Post-Realist Explanation // Law and Society Review. 1990. Vol. 24. P. 1217, 1231 - 1232; Macey J.R. Law and the Social Sciences // Harvard Journal of Law and Public Policy. 1997. Vol. 21. P. 171, 172 - 173.

Такой естественнонаучный подход к праву еще долгое время оставался привлекательным и в других отношениях <1>. В континентальной Европе и по сей день присутствует твердая вера в идею правовой науки, основанная на убежденности в том, что право - это система, а не просто практический инструмент структурирования отношений и разрешения конфликтов <2>. Также, несмотря на сомнения, которым подвергся лэнгделлианский подход к праву, эксперты в англо-американской правовой системе до сих пор иногда утверждают, что качество правовой науки и процесса принятия судебных решений значительно улучшилось бы, если бы ученые и судьи применяли естественнонаучные приемы и принципы последовательно и сознательно <3>. Более того, под воздействием призывов к более эмпирическому изучению права растет число исследований, в которых для проверки определенных гипотез используются статистические данные <4>. Следуя этой тенденции, некоторые стали говорить о том, что изучение права приобретает более естественнонаучный характер <5>.

--------------------------------

<1> Daniel D.L. Op. cit. P. 866 - 867; Posner R.A. The Present Situation in Legal Scholarship. P. 1120 - 1121.

<2> Friedman L.M. American Law in the 20th Ceentury. P. 501; Werro F. Notes on the Purpose and Aims of Comparative Law // Tulane Law Review. 2001. Vol. 75. P. 1225, 1229. Однако необходимо обратить внимание на то, что естественнонаучный метод, описанный здесь, не влияет непосредственно на континентальную версию правовой науки (см.: Fletcher G.P. Op. cit. P. 988 - 989).

<3> См., например: Veilleux J. Op. cit.; Ziegler P. A General Theory of Law as a Paradigm for Legal Research // The Modern Law Review. 1988. Vol. 51. Issue 5. P. 569; Alces P.A. Contract Reconceived // Northwestern University Law Review. 2001. Vol. 96. P. 39, 95 - 97.

<4> Baldwin J., Davis G. Empirical Research in Law // The Oxford Handbook of Legal Studies / P. Cane, M. Tushnet (eds.). P. 880, 881 - 882; Heise M. The Past, Present and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision Making and the New Empiricism // University of Illinois Law Review. 2002. P. 819, 821, 824 - 826, 831.

<5> Ulen Th.S. A Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law // University of Illinois Law Review. 2002. P. 875, 909 - 910, 912 - 916.

Однако, несмотря на популярность идеи о том, что наше понимание права можно улучшить посредством надлежащего применения естественнонаучного метода, не следует преувеличивать масштабы, в которых накапливается научное знание о праве, в сравнении с естественнонаучным знанием. В качестве возражения можно выдвинуть проблему международного обмена идеями. В случае с естественными науками построение и проверка теорий могут осуществляться в рамках международного ученого сообщества <1>. Это объясняется тем, что предмет исследования (например, прогнозирование землетрясений), проведенного в конкретной стране, будет, как правило, понятен исследователям в других странах, а проводимые исследования в основном могут быть оценены экспертами по всему миру. Иначе обстоит дело с правом, поскольку ученые-юристы обычно пишут только о своей собственной правовой системе, а их работы адресованы тем, кто действует в пределах данной системы <2>. Более того, не существует общепринятых теорий относительно роли права и функционирования правовой системы, поэтому даже учение о праве, имеющее международную ориентацию, будет иметь аудиторию, в определенной степени ограниченную конкретными юрисдикциями <3>.

--------------------------------

<1> Ulen Th.S. Op. cit. P. 894 - 895.

<2> Ibid. P. 895.

<3> Ibidem.

Другое важное различие между естественными науками и исследованиями в области права - это различие в методах получения знаний <1>. Ученые в естественных науках сознательно пытаются проверить, уточнить и развить предположения, сделанные их коллегами. Напротив, проверка устоявшихся теоретических построений необязательно является ключевым элементом правовых исследований. Они, скорее, имеют "реактивную" природу - в том смысле, что очень часто целью правовых исследований является своевременное решение вопросов, возникающих в конкретном случае (например, анализ недавнего судебного решения или вопросов, связанных с введением нового закона).

--------------------------------

<1> Edwards C.N. Op. cit. P. 21 - 22; Rubin E.L. Law and the Methodology of Law. P. 550; Daintith T. Legal Research and Legal Values // The Modern Law Review. 1989. Vol. 52. P. 352, 357; Rakoff T.D. Introduction // Harvard Law Review. 2002. Vol. 115. P. 1278, 1285 - 1286.

Также немаловажно, что ученым-юристам, в отличие от представителей естественных наук, свойствен явно выраженный оценочный уклон <1>. Ученые-естествоиспытатели - это, конечно, не просто бескорыстные искатели истины, они также вовлечены в человеческую деятельность, которая может иметь под собой социальный или политический подтекст. Тем не менее естественнонаучный дискурс свободен от оценочных суждений: хорошая работа в определенной области естественных наук - это работа, которая объясняет наблюдаемые явления. Напротив, исследования в области права очень часто похожи на пропаганду, поскольку в таких исследованиях автор критикует судебные решения или законодательную политику с целью поставить право на службу импонирующей этому автору идее <2>.

--------------------------------

<1> Edwards C.N. Op. cit. P. 23 - 26; Rubin E.L. Law and the Methodology of Law. P. 524 - 528, 542; Graetz M.J., Whitbread Ch.H. Monrad Paulsen and the Idea of a University Law School // Virginia Law Review. 1981. Vol. 67. P. 445, 455.

<2> Friedman L.M. American Law in the 20th Ceentury. P. 501; Cramton R.C. Demystifying Legal Scholarship // Georgetown Law Journal. 1986. Vol. 75. P. 1, 6 - 8; Eisenberg R.S. The Scholar as Advocate // The Journal of Legal Education. 1993. Vol. 43. P. 391, 394; Brown B. Should Law Professors Practice What They Teach? // South Texas Law Review. 2001. Vol. 42. P. 316, 335.

Как сказал о праве американский профессор права Эдвард Рубин, "вся область права пронизана нормативностью, и именно это делает естественнонаучный критерий достоверности беспомощным при оценке правовых исследований" <1>. В той степени, в какой данное утверждение верно, нереалистично ожидать, что в правовой науке будет отражаться общая модель "накапливаемого" знания, которая обычно ассоциируется с естественными науками <2>.

--------------------------------

<1> Rubin E.L. On Beyond Truth: A Theory for Evaluating Legal Scholarship // California Law Review. 1992. Vol. 80. Issue 4. P. 889, 904.

<2> Rubin E.L. Law and the Methodology of Law. P. 540 - 541.

Но как быть с научным подходом в экономическом анализе права? Даже в этом случае нельзя принимать без доказательств утверждение о том, что работы в области экономического анализа права создаются в соответствии с естественнонаучными стандартами доказывания и достоверности. Существуют сомнения относительно того, является ли экономика дисциплиной, где надлежащим образом используются естественнонаучные методы и накапливаются знания. В частности, экономистов обвиняют в том, что они с готовностью принимают и применяют спорное допущение, согласно которому экономическое поведение является следствием рационального выбора, основанного на личных интересах <1>. Таким образом, утверждение о том, что экономический анализ права расширяет наше понимание права, подобно тому как естественные науки расширяют знания в соответствующих областях, остается спорным <2>.

--------------------------------

<1> Pheby J. Methodology and Economics: A Critical Introduction. Palgrave Macmillan, 1988. P. 32 - 36; Hausman D.M. Kuhn, Lakatos and the Character of Economics // New Directions in Economic Methodology / R.E. Backhouse (ed.). Routledge, 1994. P. 195, 208 - 210; Crespi G.S. The Mid-Life Crisis of the Law and Economics Movement: Confronting the Problems of Nonfalsifiability and Normative Bias // Notre Dame Law Review. 1991. Vol. 67. P. 231, 232 - 233, 237 - 242.

<2> См.: примеры сомнений в том, что экономический анализ права обладает характеристиками, сходными с естественными науками: Levit N. Op. cit. P. 282 - 285; Tushnet M.V. Law, Science and Law and Economics // Harvard Journal of Law and Public Policy. 1997. Vol. 21. P. 47, 51 - 52; ответ см.: Ulen Th.S. The Prudence of Law and Economics: Why More Economics is Better // Cumberland Law Review. 1996. Vol. 26. P. 773, 788 - 793.