2.3. Классификация на основании места нахождения

стороны сделки

В отношении факторинга договоры могут быть разделены на национальные (местные) и международные. В первом случае продавец и покупатель принадлежат (зарегистрированы) одному государству. Во втором случае, часто именуемом экспортным (внешнеэкономическим) факторингом, уступка совершается в отношении требований, возникших из внешнеторгового контракта. Международный факторинг можно разделить на три типа <1>:

--------------------------------

<1> Martinek M. Op. cit. S. 241; Cooper P. Factoring Turns to Exports // Project and Trade Finance. 1996. N 154. P. 37.

1) "система двух факторов";

2) прямой импортный факторинг;

3) прямой экспортный факторинг.

В странах Западной Европы наиболее популярен первый тип, где экспортером уступаются требования к иностранному покупателю (должнику) фактору в рамках одного государства. Фактор уступает требования другому фактору, находящемуся в другом государстве. Основная цель - разделить риски и обеспечить кредит и расходы по управлению. Классическая система двух факторов включает несколько стадий <1>: 1) обеспечение требования; 2) поставка товаров (выставление счета); 3) предоставление кредита; 4) погашение кредита.

--------------------------------

<1> Ibidem.

После получения внутренним фактором долга в полном объеме он обязан передать его внешнему фактору за вычетом части (10 - 30%) от суммы платежа (factorage service).

Если платеж от должника не поступит, внутренний фактор вправе обратиться в суд с требованием о взыскании долга. Риск платежеспособности должника несет внутренний фактор, который гарантирует внешнему фактору, что поставленные товары будут оплачены. Внешний фактор принимает риск только в отношении поставки товаров.

В случае прямого импортного факторинга требования возникают и уступаются поставщиком напрямую фактору, находящемуся в стране должника. В случае прямого экспортного факторинга поставщик передает требования фактору в своей стране, при этом самостоятельно взыскивая долг <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

3. Виды договора факторинга

В соглашении между фактором и клиентом всегда следует различать обязательственный и вещный договоры. В немецком праве обязательственный договор не приводит к передаче прав требований. Передача происходит путем последующей уступки (соглашение об уступке отдельных требований) <1>. Российская судебная практика придерживается аналогичного подхода. Пункт 1 информационного письма N 120 разграничивает обязательственную и распорядительную сделки уступки. Соотношение правовой природы договора факторинга и цессии оценивается судами с учетом позиции ВАС РФ <2>, а соглашения об уступке права (требования) как обязательственной сделки и договора финансирования под уступку денежного требования оцениваются судами по-разному. Факторинг может являться самостоятельным договором, включающим в себя уступку права требования <3>, либо самим договором цессии <4>. Существует более верное, на наш взгляд, указание о применимости норм гл. 24 ГК РФ <5> к договору финансирования под уступку денежного требования без приравнивания его к цессии. Этот же подход закреплен в п. 5 ст. 824 проекта изменений ГК РФ.

--------------------------------

<1> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 13. Aufl. : C.H. Beck, 1983. S. 519.

<2> Определения ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. N ВАС-12407/11 по делу N А19-19703/09-47, от 27 января 2011 г. N ВАС-18607/10 по делу N А17-4322/2009, от 7 декабря 2010 г. N ВАС-16126/10 по делу N А73-15627/2009, от 9 сентября 2010 г. N ВАС-11889/10 по делу N А70-7411/2009, от 4 июля 2008 г. N 8096/08 по делу N А12-12431/07-С4.

<3> Постановление ФАС Поволжского округа от 2 октября 2008 г. по делу N А55-723/08.

<4> Определение ВАС РФ от 2 февраля 2011 г. N ВАС-462/11 по делу N А40-3706/10-97-36.

<5> Постановления ФАС Московского округа от 17 сентября 2010 г. N КГ-А40/10668-10 по делу N А40-3706/10-97-36, от 16 сентября 2010 г. N КГ-А40/10873-10 по делу N А40-97061/09-78-446Б; ФАС Поволжского округа от 29 октября 2010 г. по делу N А65-20471/2008; ФАС Центрального округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А09-259/2010.

С целью определения прав и обязанностей фактора и клиента по договору необходимо определить, может ли договор факторинга (обязательственное соглашение) быть типизирован как один из классических видов контрактов.

Договор факторинга практически всегда составлен как смешанный договор. Его элементы зависят от вида факторинга: с правом регресса или без права регресса. Смешанный договор является единым договором с характеристиками или элементами более чем одного типа договора <1>. Определение типа договора, который применим к элементам смешанного договора в целом, - наиболее сложная задача. В немецком праве для ее решения применяется Absorptionstheorie <2>. Существует также Kombinationtheorie <3>, которая рассматривает смешанный договор в качестве синтеза элементов разных договоров; также используется теория применения права по аналогии <4>.

--------------------------------

<1> Larenz K. Op. cit. S. 422.

<2> Canaris C.-W. Op. cit. S. 851. Законодательное отражение можно найти в § 1055 ABGB (см.: Koziol H., Welser R. Recht. Bd. 2. 13. Aufl. Wien: Manz, 2007. S. 14).

<3> Vorstudien zum Problem der gemischten : Dissertation. Freiburg: Buchdruckerei C.A. Wagner, 1906. S. 382; Gernhuber J. Das : und , Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen (= Handbuch des Schuldrechts: in Einzeldarstellungen. Bd. 8). Tibingen: Mohr Siebeck, 1989. S. 165.

<4> Stiller S. und Inhaltskontrolle bei neuen Vertragstypen. : GRIN Verlag, 2008. S. 7. Отличие от двух других теорий см.: Stoffels M. Gesetzlich nicht geregelte : Rechtsfindung und Inhaltskontrolle. : Mohr Siebeck, 2001. S. 156, 157.

Согласно Absorptionstheorie, приоритет отдается намерениям сторон в отношении выбора наиболее важной части смешанного договора. Эта теория не может быть применена, если все элементы смешанного договора в соответствии с намерением сторон имеют одинаковое значение. К. Ларенц указывает, что в таких случаях решение должно быть найдено путем адаптации принципов различных договоров к одному смешанному <1>. Это может быть достигнуто со ссылкой на цель договора и намерения сторон.

--------------------------------

<1> Larenz K. Op. cit. S. 427.

Принципы доминирующего типа договора применяются к смешанному договору. Принципы подчиненных типов договоров могут быть применены только во вторую очередь, если они не вступают в противоречие с принципами доминирующего типа договора. Таким образом, Absorptionstheorie может быть применена ко всем видам смешанных договоров.

В практике договор факторинга ("рамочное факторинговое соглашение" <1>, "генеральное соглашение о факторинговом обслуживании" <2>, "обязывающее соглашение о факторинге" <3>, "предварительный договор" <4>) в большинстве случаев составлен как предварительный договор. Кроме того, он может быть сформулирован по двум моделям <5>:

--------------------------------

<1> Berghaus B.M. Op. cit. S. 28.

<2> Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 47.

<3> Messer U. Eigentumsvorbehalt und Forderungsabtretung an die Factoring-Bank // Neue Juristische Wochenschrift. 1976. S. 925, 926.

<4> Bette K. Op. cit. S. 53.

<5> Ibid. S. 227.

1) по договору факторинга фактору продаются все существующие и будущие требования (глобальная цессия);

2) по договору факторинга клиент принимает на себя обязательство о предложении продажи всех будущих требований путем направления реестра должников или копий счетов (опционный договор), а фактор принимает на себя обязательство купить требования (в этом случае подписывается договор купли-продажи отдельных требований).

Опционный договор по сравнению с соглашением о глобальной цессии предоставляет возможность клиентам сохранять право собственности на требования <1>, так как опционный договор является обязательственной сделкой и не позволяет переносить собственность.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 259.

В отношении соглашения о глобальной цессии следует заметить, что она может быть заключена двумя способами:

1) непоименованное соглашение о глобальной уступке;

2) специальное соглашение об уступке.

Эти два типа соглашений различаются, потому что в непоименованном соглашении отчуждаемые требования не индивидуализированы, а в специальном соглашении об уступке будущие требования определяются детально <1>.

--------------------------------

<1> Martinek M. Op. cit. S. 257 - 259.

В научной литературе <1> считается, что по сравнению с опционным договором соглашение о глобальной уступке создает не только обязательства, но и собственность. Проблема двойной продажи одного требования разным факторам на основании соглашения о глобальной уступке и соглашения об уступке отдельного требования разрешается в пользу второго фактора. В данном случае соглашение о глобальной уступке необходимо рассматривать как соглашение, являющееся по своей природе обязательственной, а соглашение об уступке отдельных требований - распорядительной сделкой, которая исполняет соглашение о глобальной уступке.

--------------------------------

<1> Bette K. Op. cit. S. 74.

Формально каузальную и распорядительную сделки <1> различают как в Германии, так и в Англии (agreement to assign и assignment) - с отличием в использовании принципа абстракции, который в Англии не применяется <2>. Немецкое право основано на принципе essentialia negotii, который определяет основные положения действительности синаллагматического договора; в английском же праве развивалась теория "consideration". Правоотношения между фактором и клиентом по поводу передачи права собственности на требования как имущественного права (choses in action) строятся на уступке, т.е. сама цессия в английском праве основана на "обещании consideration".

--------------------------------

<1> Уступка права требования исполняет роль соглашения о передаче права собственности, является вещно-правовой сделкой (см.: Goode R.M. Legal Aspects of Credit and Security. ed. L.: Sweet & Maxwell, 2003. P. 111).

<2> Glomb G.P. Op. cit. S. 74 f.

В Англии факторами используются два вида договора факторинга: исторически это был facultative agreement, затем whole turnover agreement. Первое соглашение обязывает клиента предложить все возникшие требования, а фактор может принять или отклонить любое из них. В рамках facultative agreements (в немецком праве - Mantelzession <1>) клиент вместо обязанности только предлагает фактору купить требования после их возникновения. Таким образом, в отношении фактора покупка требований является абсолютно "опциональной" <2>, а уступка возможна, когда требования станут существующими.

--------------------------------

<1> Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398, Anm. 4) d). "Тихая" цессия, уступка первоначальных требований при одновременном приобретении новых требований в другой правовой форме.

<2> Ibidem.

В настоящий момент для фактора такое предложение считается "принятым", а требования - "купленными" независимо от принятия предложения в рамках оговоренного периода или оплаты цены, предусмотренной в полученной оферте. В рамках facultative agreement передача требования производится при возникновении требований. Такая уступка называется "equitable assignment" и соответствует консенсуальной уступке. Существование в английском праве двух форм цессии - legal и equitable assignment не позволяет искать эквиваленты в правовом регулировании уступки в немецком праве (§ 398 BGB), где уступка рассматривается как двусторонний договор <1>. В английском праве она может совершаться также в рамках траста, для установления которого договор не всегда требуется. Траст существует не только тогда, когда стороны о нем определенно договаривались, но также в рамках института constructive trust, который может устанавливаться в пользу фактора <2>.

--------------------------------

<1> Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398, Anm. 2) a).

<2> О немецкой Treuhand в рамках договора факторинга см.: Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 162, 169 f. В английском праве траст - это центральный институт общего права, который позволяет "разделить" собственность (divided ownership) на вещи и права (см.: Keeton G.W., Sheridan L.A. The Law of Trusts. ed. L.: Sweet & Maxwell, 1993. P. 2). Отрицание траста в континентальном гражданском праве см.: Martin J. Modern Equity. L.: Sweet & Maxwell, 2008. P. 47 ff., 77 ff., 497 ff.; Pettit P.H. Equity and the Law of Trusts. Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 135 ff., 482 ff.

Условие о трасте в договоре факторинга обязывает клиента принимать платежи должников в качестве управляющего трастом (trustee) и затем направлять (передавать) их фактору <1>. В случае нарушения клиентом своих обязанностей по управлению чужим имуществом фактор вправе предъявить к нему требование о возмещении убытков <2>. Если требования фактора к клиенту не исполнены, он вправе потребовать выплаты суммы, которой клиент злоупотребил, будучи управляющим трастом в собственных целях, обратившись в банк клиента для списания с его счета необходимых денежных средств в свою пользу. Используя переданные клиенту в траст денежные средства, он нарушает, таким образом, соглашение об установлении траста (нем. Treuhandbruch). Как следствие, бенефициар (нем. Treuhandbegunstigten) может преследовать утраченные средства или их замену на основании equitable tracing <3> в отношении всех третьих лиц (например, предъявлять притязания к банку клиента об оплате (платеже) <4>). Банк несет ответственность за использование средств на основании принципов constructive траста.

--------------------------------

<1> Salinger F. Factoring: The Law and Practice of Invoice Finance. ed. L.: Sweet & Maxwell, 1999. P. 232 f.

<2> В немецком праве восстановлению положения посредством equitable tracing и реституции соответствует иск о возврате неосновательного обогащения. В английском праве все права, которые не имеют договорную природу, относятся к деликтным (см.: Gordley J. Common Law und Civil Law: eine Unterscheidung // Zeitschrift Privatrecht. 1993. S. 498 ff.).

<3> Подробнее о tracing claims см.: Oditah F. Op. cit. P. 51.

<4> Право equitable tracing представляет собой притязание о возврате собственности или ее суррогата (см.: Fox D. Constructive Notice and Knowing Receipt: An Economic Analysis // The Cambridge Law Journal. 1998. Vol. 57. N 2. P. 391 ff.; Martin J. Op. cit. P. 497 ff., 649 ff.

Различия с немецким правом проявляются также и при определении последствий уступки. Согласно § 401 BGB определенные дополнительные права (Nebenrechte) переходят к цессионарию без акта передачи <1>, а английское право исходит из того, что передача дополнительных прав всегда требует отдельного соглашения об этом <2>.

--------------------------------

<1> Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398, Anm. 5).

<2> Salinger F. Factoring: The Law and Practice of Invoice Finance. ed. P. 129; Riedel H. Abtretung und Verpfandung von Forderungen und anderen Rechten. Eine Studie Wissenschaft und Praxis. Stuttgart; Wiesbaden: Forkel, 1982. S. 69 ff. О передаче дополнительных прав см.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. II. 3. Aufl. : Julius Buddeus, 1873. S. 244 ff.

Предметом договора facultative agreement являются будущие требования; каждое требование необходимо передавать отдельным актом после его возникновения, так как сам по себе "факультативный" договор не дает фактору вещных прав в отношении требований. По общему правилу договор факторинга о продаже требований предполагает, что "ничего не передается даже по праву справедливости до тех пор, пока не появится собственность. Только когда это случится, может совершаться уступка и "передача интереса" <1>. В немецком праве <2> также невозможно совершить акт передачи еще не существующего требования. "Будущая собственность" <3> переходит не в момент заключения договора уступки, а только в момент фактического возникновения требования.

--------------------------------

<1> Glegg v. Bromley, (1912] 3 KB 474 (490).

<2> Распространенное в Германии и Австрии соглашение об уступке будущих требований (Sicherungsglobalzession) используется в качестве обеспечения (см.: Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398, Anm. 4), 9)).

<3> Tudsbery F.C. The Nature, Requisites and Operation of Equitable Assignments. London: Sweet & Maxwell, 1912. P. 28 ff.

Другая возможность оформления договора в отношении всех будущих требований в английском праве реализуется посредством whole turnover agreement <1> (в немецком праве - Globalzession <2>), который отражают исполнение фактором сделки продажи требования и его передачи <3>. При глобальной цессии все требования, которые появятся у цедента в будущем, автоматически переходят в собственность цессионария, что в случае банкротства цедента дает ему преимущественное право перед другими кредиторами.

--------------------------------

<1> Salinger F.R. Factoring Law and Practice. L.: Sweet & Maxwell, 1991. P. 136.

<2> Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398, Anm. 9).

<3> Joubert N. Op. cit. P. 88 ff.

При whole turnover agreement, в отличие от facultative agreement, требование возникает с момента подписания договора факторинга, а не с момента заключения "agreement to agree". Таким образом, при whole turnover agreement требования переходят на основании настоящего соглашения с момента их появления без каких-либо формальностей или акта передачи. Однажды переданное предоставление (consideration) связывает стороны в последующем, и независимый акт уступки не требуется. Таким образом, платеж на основании этого типа соглашения является существенным, так как соглашение является единым нераздельным договором продажи требований, к которым относится этот платеж <1>. Так как whole turnover agreement - договор в отношении будущих требований, права фактора имеют силу с момента заключения соглашения. Фактор имеет преимущество перед третьими лицами, права которых в отношении этих требований были установлены после вступления в силу соглашения или осуществления оплаты или выдачи фактором кредита. В "факультативном соглашении" у фактора более слабая позиция: последующее обременение возможно, например, в пользу третьего лица в качестве индивидуального залога требований.

--------------------------------

<1> Goode R.M. Commercial Law. ed. L.: Butterworth, 2004. P. 747.

После сравнения различий в отношении оформления уступки прав требований необходимо вернуться к структуре и содержанию обязательственного договора факторинга <1>. В соглашении определяются обязанности клиента передать требование, возникшее из договора поставки (оказания услуг, выполнения работ), фактору и обязанности фактора купить эти требования. Определяются: условия о платеже и о процентах; распределение рисков (особенно принятие del credere); оказываемые фактором услуги (ведение счета, страхование, транспортировка, хранение и т.д.).

--------------------------------

<1> Factoring-Handbuch, national, international / , H.J. Sommer (Hgs.). 3. Aufl. S. 206; , Bette K. Handbuch des nationalen und internationalen Factoring. Frankfurt am Main: Knapp, 1997. S. 310 - 452; Martinek M. Op. cit. S. 242 - 244.

При попытке ответить на вопрос, какой договорный элемент доминирует в соглашении о факторинге и соответственно какие положения закона могут применяться, появились три различных направления со своими правовыми теориями:

1) теория комиссионного договора;

2) теория объединения;

3) теория соединения.

Теория комиссионного договора. Основным представителем теории комиссионного договора в Западной Европе является Хайнрих Элинг (Heinrich Ehling), который понимает договор факторинга как объединение договора комиссии и оказания услуг <1>. Согласно Элингу, договор факторинга не может быть разделен на соглашения о передаче отдельных требований: он должен рассматриваться как нераздельное единство.

--------------------------------

<1> Ehling H. Zivilrechtliche Probleme der vertraglichen Ausgestaltung des in Deutschland. Berlin: Duncker & Humbolt, 1977. S. 202.

Теория комиссионного договора имеет свои недостатки. Как указывает противник данной теории профессор Мартинек (Martinek), теория преувеличивает важность элементов оказания услуг в сделке факторинга. Соответственно, фактор признается лицом, действующим в интересах другого лица, и договор факторинга квалифицируется как договор, который реализует интересы другого лица. Желания сторон обменяться исполнениями в действительности, так же как и в оборотном факторинге, рассматриваются во вторую очередь <1>.

--------------------------------

<1> Martinek M. Op. cit. S. 253 - 254.

Теория объединения. Клаус Бетте (Klaus Bette), один из основных представителей данной теории <1>, считает, что каждое соглашение об уступке отдельных требований должно быть квалифицировано и только потом путем объединения этих квалификаций определяется правовая природа рамочного договора факторинга <2>. Согласно этой теории, объем прав и обязанностей фактора определяется отдельными договорами купли-продажи или займа, соглашением об уступке и об обеспечении. Необходимо отметить, что эта теория не приобрела поддержки среди исследователей. По мнению Мартинека, причина этого состоит в том, что договор факторинга рассматривается как единство различных договоров, а не как существование их элементов в одном договоре <3>.

--------------------------------

<1> Klaus B. Factoring // Handbuch zum deutschen und Bankrecht / P. Derleder, K.-O. Knops, H.G. Bamberger (Hgs.).

<2> Bette K. Op. cit. S. 51.

<3> Martinek M. Op. cit. S. 254.

Теория соединения. Большинство немецких юристов придерживается третьего подхода <1>. Основная идея данной теории состоит в следующем: отдельные договоры (квалифицируя их соответственно как заем, уступку, поручительство) рассматриваются как элементы рамочного договора, а последний признается смешанным договором. В соответствии с этой теорией, договор факторинга не объединяет несколько отдельных классических договоров, а функционально связывает их вместе в одном независимом договоре <2>. Эта точка зрения поддерживается Дэвидом Уолнером (David Walner) <3>, Клаусом-Вильгельмом Канарисом (Claus-Wilhelm Canaris) <4>.

--------------------------------

<1> Serick R. Eigentumsvorbehalt und . Bd. IV. 2. Aufl. Heidelberg: Recht und Wirschaft. S. 554, 555; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II: Besonderer Teil. 12. Aufl. : C.H. Beck, 1981. S. 461; Berghaus B.M. Op. cit. S. 29; Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 63.

<2> Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 32.

<3> Walner D.M. The Oxford Companion to Law. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 456.

<4> Canaris C.-W., Larenz K. Op. cit. S. 89.