2. Ex ante и ex post контроль над справедливостью

договорных условий

Существующие механизмы государственного контроля над содержанием договоров можно условно разделить на два вида: предварительный контроль (ex ante) и последующий контроль (ex post). Первая категория контроля представляет собой закрепленные в законодательстве императивные нормы, относящиеся к тому или иному договору. Иными словами, это "правила игры", которыми руководствуются стороны при заключении договора. Вторая категория контроля осуществляется судами в отношении уже заключенных сделок с использованием оценочных категорий гражданского права (разумности, добросовестности, справедливости и т.п.) и специальных механизмов, предназначенных для определенных видов договоров. В отличие от контроля ex ante, обеспечивающего предсказуемость оборота, контроль ex post позволяет привнести гибкость в регулирование договорных отношений сторон, осуществить "тонкую настройку" существующего массива законодательных норм под конкретные обстоятельства и проводить в жизнь господствующие на данный момент представления о справедливости и иные аспекты правовой политики в отдельно взятых случаях.

До недавнего времени ex ante контроль играл основную роль в проведении государственной политики в области договорного права. Законодатель исходил из предположения о том, что стороны сами способны позаботиться о своих интересах, оставлял на откуп сторонам договора возможность предусмотреть в нем все необходимые обстоятельства. Исключения из этого правила подлежали прямому закреплению в законодательстве. Но, как показывает практика, в ряде случаев "грубое" вмешательство государства в регламентацию договорных условий не приводит к желаемым результатам. Это отчетливо можно проследить на примере попыток контроля над содержанием договора займа. На протяжении длительного времени главной мишенью усилий законодателей всех времен и народов в данной сфере были проценты, взимаемые за пользование займом: их размер и порядок их начисления.

Так, в римском праве обычный размер процентов по договору займа составлял 12% годовых и был со временем признан претором в качестве законного maximum <1>. Он продержался до Юстиниана, который в 528 г. снизил его наполовину, установив, впрочем, и некоторые исключения из этого правила <2>. Помимо этого, в императорский период действовало правило, в соответствии с которым рост процентов прекращался в момент, когда неуплаченная сумма достигала размеров основной суммы, а также правило о запрете анатоцизма, т.е. начисления процентов на проценты <3>. Взимание процентов сверх установленного законом лимита в римском праве носило безусловно запрещенный характер. Поэтому должник мог отказаться от уплаты таких процентов, а если они уже были уплачены, то засчитывались в счет погашения основного долга либо могли быть взысканы обратно <4>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2000. С. 397.

<2> Так, например, если в качестве заемщика выступал крестьянин, то с него нельзя было требовать более 4% годовых.

<3> D. 12.6.86.1; D. 42.1.27.

<4> D. 12.6.26.1; D. 42.1.27; C. 4.32.26.4

Средние века были особо тяжелыми временами для процентных займов. В Европе до конца XV в. они были запрещены, так как противоречили христианским канонам <1>. Займодатель не мог требовать процентов, установленных соглашением, а заемщик вправе был требовать возврата уплаченных по такому соглашению процентов. Однако поскольку бартерные сделки и залог доминировали в средневековой экономической жизни, а денежный обмен пришел в упадок после распада Римской империи, подобный подход не имел существенного влияния на экономику и находил понимание среди населения <2>. Инвестировать средства в те времена было особо не во что. Поскольку риск невозврата долга в значительной степени снижался за счет суровых санкций личного характера в отношении должника, отсутствовали достаточные экономические основания для взыскания процентов как платы за риск <3>.

--------------------------------

<1> Atiyah P.S. Op. cit. P. 65 - 67.

<2> Huebner R. A History of Germanic Private Law. Little Brown and Co., 1918. P. 560.

<3> Brissaud J. History of French Private Law. Little Brown and Co., 1912. P. 520.

Впоследствии по мере повышения значимости денег в экономике, роста благосостояния городов подобные ограничения стали идти вразрез с потребностями оборота, и, как следствие, столь строгий подход был скорректирован путем установления максимального размера процентов, подобно тому как это было сделано Юстинианом. Так, например, в континентальной Европе максимальный размер процента варьировался от 5 до 8% годовых <1>; английский Закон 1571 г. установил запрет на займы, размер процентов по которым превышал 10%; впоследствии эта ставка снижалась, достигнув в 1713 г. размера в 5% <2>. По мере секуляризации общественного сознания утрачивала свою силу и идея того, что требование вознаграждения за предоставление денег взаем является чем-то предосудительным или греховным. Это, хотя и не означало немедленную отмену существовавших законодательных ограничений относительно размера процентов, приводило к исчезновению законов, вовсе запрещающих процентные займы.

--------------------------------

<1> Idem. P. 562.

<2> Swain W., Fairweather K. Usury and Judicial Regulation in English Law // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. P. 148 - 149.

Например, уже во Французском гражданском кодексе не содержалось средневековых ограничений размеров процентов по договорам займа, а также ограничений, связанных с корпоративной организацией оборота. Однако уже в 1807 г. был принят Закон, устанавливающий максимальный размер процентов по гражданским займам - 5% годовых, а по торговым - 6% годовых <1>. Все, что было получено сверх указанных размеров, вычиталось из суммы долга. Заключение соглашения с превышением указанных ставок процентов могло повлечь и уголовное наказание <2>. Лишь в 1886 г. были отменены ограничения по размерам процентов в торговых займах.

--------------------------------

<1> Brissaud J. Op. cit. P. 525.

<2> Планиоль М. Курс французского гражданского права / Пер. с франц. В.Ю. Гартмана. Часть 1. Теория об обязательствах. Петроков: Издание Типографии С. Панского, 1911. С. 794 - 795.

В Киевской Руси также существовали законодательные механизмы ограничения процентов по договорам займа. После восстания 1113 г. в Киеве, спровоцированного постоянными увеличениями процентных ставок по займам, выдаваемым ростовщиками, Владимир Мономах ввел Устав <1>, которым ограничивались размеры и регламентировалась процедура взыскания процентов. Он фиксировал существовавшую на тот момент обычную практику взыскания весьма высоких процентов (около 20% годовых). Соборное Уложение 1649 г. совершенно воспретило взимание процентов по займу, осудив его с религиозной точки зрения. Попытки отмены всяких ограничений по размерам процентов, предпринятые в 1879 г., не увенчались успехом: усиление ростовщичества, особенно в сельской местности, в которой размер процентов достигал порой 200% годовых, обратило на себя внимание правительства <2> и привело к изданию в 1892 г. Закона о преследовании ростовщических действий в уголовном порядке <3>. Тем не менее в этот раз законодатель не стал устанавливать максимально допустимый процент: в законодательном порядке был закреплен так называемый "чрезмерный процент", которым считался процент, превышавший 12% годовых. Законодатель стал более тонко вмешиваться в договорные отношения сторон: всякий процент ниже данного размера являлся безусловно законным - превышение же его могло влечь незаконность сделки и ответственность за ростовщичество при наличии иных установленных в Уставе наказаний признаков ростовщичества.

--------------------------------

<1> Данный Устав является составной частью Пространной редакции Русской Правды.

<2> См.: Фон-Резон А.К. Закон о ростовщичестве (24 мая 1893 г.) с изложением рассуждений, на коих он основан, с приложением относящихся к нему узаконений действ. законодательства и с разъяснениями по кассационным решениям сената. СПб.: Центральная Типолитография М.Я. Минкова, 1899. С. 11 - 12.

<3> В Уставе наказаний, налагаемых мировыми судьями (ст. 180), содержались следующие признаки ростовщической сделки: ссуда капитала в чрезмерный рост или под обеспечение чрезмерной неустойки, 1) если заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять условия ссуды, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям, или 2) если кто, занимаясь ссудами, скрыл чрезмерность роста каким-либо способом (включением роста в капитал и пр.). Таким образом, под ростовщичеством понималась ссуда капитала под чрезмерный процент, предоставленная при таких условиях, при которых она заведомо для виновного представлялась крайне тягостной для должника. Виновный заимодавец подвергался тюремному заключению и штрафу.

ГК 1922 г. продолжил данную тенденцию: в нем также не был установлен максимальный размер процентов (только законный процент в размере 6% годовых), были установлены некоторые ограничения в части порядка их взыскания, в частности запрет начисления процентов на проценты (ст. 213). Ростовщичество, т.е. "взимание в виде промысла за данные взаймы деньги процентов сверх установленных законом... с использованием нужды или стесненного положения получающего ссуду", как и в дореволюционной России, составляло состав уголовного преступления (ст. 193 УК РСФСР 1922 г.).

Данный краткий исторический экскурс иллюстрирует интересную динамику отношения законодателя к рассматриваемому вопросу: изначальное безразличие сменяется введением ограничений максимально допустимых процентов, на смену которому пришел полный запрет процентов по займу, сменившийся впоследствии опять же ограничением их размера. И, наконец, законодатель вновь устранился от прямой регламентации данных отношений.

К примеру, современное гражданское законодательство РФ в большинстве своем достаточно либерально в вопросах регламентации процентов по договору займа: оно не устанавливает ни максимальных размеров, ни особых правил, касающихся порядка их начисления. Хотя, как отмечают авторы проекта Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (п. 1.5.4), практика поставила вопрос о ростовщических процентах, квалификация которых в качестве недобросовестных договорных условий затруднительна в настоящее время. В свою очередь, нормы, регламентирующие порядок начисления процентов, в частности запрет сложных процентов, требуют своего закрепления <1>. Размерами процентных ставок по потребительским кредитам озаботились на самом высоком уровне. Президент РФ Владимир Путин летом 2013 г. поручил Правительству РФ и ЦБ РФ представить предложение о целесообразности госрегулирования или ограничения процентных ставок по потребительским кредитам.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 2. С. 101.

Данное поручение придало необходимый импульс реализации давно обсуждаемой идеи о принятии отдельного закона о потребительском кредитовании. В текст принятого 21 декабря 2013 г. Федерального закона "О потребительском кредите (займе)" (далее - Федеральный закон о потребительском кредитовании) было внесено положение о недопустимости превышения полной стоимости кредитного договора рассчитанной ЦБ РФ среднерыночной стоимости потребительского кредита соответствующей категории более чем на одну треть <1> (ч. 11 ст. 6). Однако данное ограничение сопровождается рядом оговорок: во-первых, договор должен соответствовать указанным ограничениям лишь на момент его заключения, а не в течение всего срока его действия, в связи с чем оно не затронет обусловленные динамикой рынка возможные снижения процентных ставок в долгосрочных договорах потребительского кредитования; во-вторых, под влиянием изменяющихся рыночных условий ЦБ РФ может принять решение об установлении периода, в течение которого соответствующие ограничения не будут подлежать применению; в-третьих, речь идет не об ограничении размера процентной ставки, а об ограничении полной стоимости потребительского кредита, которая рассчитывается по достаточно сложной формуле, в которую помимо всего прочего не включаются штрафные санкции и "платежи заемщика по обслуживанию кредита, которые предусмотрены договором потребительского кредита (займа) и величина и (или) сроки уплаты которых зависят от решения заемщика и (или) варианта его поведения". Так что фактическая стоимость потребительского кредита может отличаться на практике от его полной стоимости и превышать установленные ЦБ РФ ограничения. Таким образом, реализация соответствующего ограничения во многом зависит от содержания сопутствующих условий потребительского договора: размера санкций за несвоевременную оплату кредита и порядка их начисления, а также порядка начисления платежей за обслуживание кредита. Так что у банков все же сохраняется простор для проявления креативного подхода к обходу возможных ограничений по определению размера встречного предоставления за предоставляемый кредит.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" // РГ. 2013. 23 дек. N 289 (вступает в силу с 1 июля 2014 г. (ч. 1 ст. 17)).

В этой связи не вызывает особых сомнений тот факт, что содержание условий о размере процентов, порядке их начисления и последствиях ненадлежащего исполнения обязанностей заемщика может обладать значительным потенциалом несправедливости, особенно при их совокупной оценке. К тому же история показывает, что все предпринимаемые попытки установления прямого контроля над справедливостью заемных отношений встречали отпор в виде попыток его обхода путем использования иных гражданско-правовых конструкций, который порой сводил на нет все усилия законодателей в данной сфере. Предусмотреть на уровне законодательства все возможные варианты подобных несправедливых условий абсолютно невозможно. В таких условиях специальные механизмы контроля над ними, осуществляемые судами, приобретают особое значение. Как показывает зарубежный опыт, даже в таком достаточно узком вопросе, как определение максимально допустимых размеров встречного предоставления за предоставленный кредит, без наделения судов дискреционными полномочиями невозможно достичь целей, преследуемых законодателем при введении соответствующих ограничений <1>. Одним из таких механизмов является контроль над справедливостью стандартных условий договора, в том числе тех из них, которые могут быть выражены в форме договора присоединения. Его рассмотрение вызывает особый интерес по той причине, что абсолютное большинство финансовых сделок заключается именно на стандартных условиях, выставляемых одной из сторон.

--------------------------------

<1> В испанской литературе прямо отмечается, что контроль над справедливостью условий кредитных сделок, включая размер процентов, в настоящее время осуществляется посредством механизмов потребительского законодательства и специального судебного контроля над справедливостью договорных условий. Закон Испании о противодействии ростовщичеству 1908 г. хотя формально не отменен, но фактически не применяется (см.: Unconscionability: A Spanish Perspective // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. P. 52).