5. Соотношение специального закона и общего частного права
Всякий
раз, когда специальный закон по-новому
располагает материю, до сих пор
урегулированную в общей частноправовой
кодификации, встает вопрос о соотношении
их положений. На протяжении столетий
для его разрешения вырабатывались
принципы, нашедшие отражение в известных
пословицах: "Lex specialis derogat generali" и
"
Recht bricht
Recht" ("специальный закон отменяет
общий"). В Новое время наметилось
смещение акцентов, которое прежде всего
должно иметь значение для кодификационных
работ международной направленности.
Для обеспечения его единообразного
применения был сформулирован принцип
"автономного толкования".
Показательной в этом смысле является
ст.
7 CISG <1>, недвусмысленно
устанавливающая данный принцип: "При
толковании настоящей Конвенции
надлежит учитывать ее международный
характер и необходимость содействовать
достижению единообразия в ее применении
и соблюдению добросовестности в
международной торговле. Вопросы,
относящиеся к предмету регулирования
настоящей Конвенции,
которые прямо в ней не разрешены, подлежат
разрешению в соответствии с общими
принципами, на которых она основана, а
при отсутствии таких принципов - в
соответствии с правом, применимым в
силу норм международного частного
права" <2>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Brunner Chr. UN-Kaufrecht - CISG. , 2004. Art. 7. Rn. 1. 6 ff.
<2> Разумеется, это не может иметь следствием исключение применения основополагающих норм национального правопорядка, например об ошибке в основании сделки (подробности см.: Brunner Chr. UN-Kaufrecht - CISG. Art. 7. Rn. 9).
На подобное регулирование ориентируется пояснительная записка, которую следует понимать в смысле ст. 7 CISG. Поэтому совершенно верно то, что при толковании следует сначала учитывать систематику Закона и его цели, далее привлекать для интерпретации "связанные" международные инструменты - такие как, например, Конвенция УНИДРУА <1>. Исключено должно быть только обращение к принципам обязательственного или вещного права - в той степени, в которой они несовместимы с обрисованной в BEG "новой имущественной ценностью" <2>. Это, в свою очередь, возвращает нас к вопросу о том <3>, что нового заключается в упомянутой имущественной ценности.
--------------------------------
<1> См.: выше, сн. 2 на с. 392; подробно об этом см.: Hess M., Friedrich A. Op. cit. S. 113.
<2> Убедительно в: Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 100.
<3> См.: выше, разд. 3.
6. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете,
как имущественный объект
Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, возникают посредством зачисления на счет депо, через который они конституируются и становятся явными <1>. Зачисление на счет является сущностью и субстратом нового права. По сути, речь идет - как и в случае любого другого зачисления на счет - о праве требования. Законодатель, принимая во внимание функцию в системе передачи ценных бумаг с разнообразными свойствами, это оформил и закрепил - равно как и их действие в отношении третьих лиц и особые формы передачи. Отсюда вытекают дальнейшие последствия, которые здесь были обсуждены лишь отчасти.
--------------------------------
<1> См., например: Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 95. Это не имеет ничего общего с классическим принципом публичности в вещном праве. Тем не менее надо учитывать, что в некоторых правопорядках подобные записи в реестре или отметки применяются в целях замены публичности, как, например, в Австрии - отметка о цессии в электронной бухгалтерской книге обеспечителя (см. об этом: Koziol H. Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtsvergleichender Sicht // Berner Bankrechtstag. Bd. 5 / W. Wiegand (Hg.). , 1998. S. 19, 25 ff.).
Без сомнений, благодаря этому возникло новое право, которое можно охарактеризовать как право sui generis. Ситуация подобна тому, как дело обстоит с залогом прав, который законодатель наделил абсолютным действием <1>. Идет ли речь о новом праве или новом имущественном объекте - вопрос только терминологии. Напротив, кажется проблематичным говорить о новой форме собственности <2>. Если исходить из традиционного понятия собственности в праве Швейцарии и Германии, то оно должно определяться через корреляцию вещи и собственности. Понятие собственности, в свою очередь, со времен Савиньи неразрывно связано с признаком материальности (вещественности) <3>. Так как законодатель подчеркнул, что бездокументарные бумаги не являются вещами и вещное право Гражданского кодекса не должно применяться, новая форма собственности потребовала бы нового понятия собственности. Напротив, если исходить из понятия вещи, воспринятого ABGB, которое охватывает в том числе и права, то рассматриваемое имущественное право sui generis было бы также новой формой собственности. Последнее замечание лишь показывает, что концептуальными квалификациями можно достичь немногого. Решающую роль играют свойства, сообщенные праву законодателем.
--------------------------------
<1> См. об этом: Demelius E. Op. cit.; Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. S. 378.
<2> См.: прежде всего: collectif des valeurs aux titres : un saut . S. 681, 703; Zellweger-Gutknecht C. Op. cit.
<3> См. об этом: Wiegand W. Der abstrakte Eigentumsbegriff // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert / H. Coing, W. Wilhelm (Hgs.). Bd. III: Die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung des Grundeigentums und Grundkredits. Vittorio Klostermann, 1976. S. 118 ff.
Перевод с немецкого выполнен Д. Левиной,
студентом юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова