§ 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist

Переходя к сути действующего правового режима расторжения, следует отметить, что общим принципом германского гражданского права является идея о том, что кредитору не нужно обращаться в суд для того, чтобы расторгнуть договор в случае его нарушения. В этом состоит коренное отличие германского права от более требовательного к кредитору подхода, закрепленного в ФГК. В отличие от французского предшественника, создававшегося на заре буржуазных отношений, ГГУ готовился в период зрелого индустриального капитализма, бурного развития биржевой торговли, современных средств транспорта и коммуникаций, когда деловая активность, мобильность капитала и способность оперативно отреагировать на быстрые изменения экономической конъюнктуры становились краеугольным камнем предпринимательского успеха. В этих условиях сохранение принципа судебного расторжения, делающего невозможным быстрый выход из нарушенного контрагентом контракта, было невозможным.

Тем не менее в тексте прежней редакции ГГУ был ряд норм, относящихся к расторжению договора купли-продажи (ст. 465 ГГУ в прежней редакции) и подряда (ст. 634 ГГУ в прежней редакции) по причине дефектности товара или результата работ, истолкование которых приводило к выводу о необходимости расторжения договора в такого рода случаях исключительно в добровольном порядке, а в случае несогласия сторон - путем вынесения судебного решения <86>. Но в новой редакции ГГУ от этих положений не осталось и следа. Согласно ст. ст. 437 и 634 ГГУ расторжение договора купли-продажи и подряда по причине дефектности товара или результата работ осуществляется в общем для договорного права Германии одностороннем порядке, согласно которому кредитор, желающий воспользоваться своим правом на отказ от нарушенного договора, должен направить должнику заявление об отказе (ст. 349 ГГУ).

--------------------------------

<86> Подробнее см.: Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 130.

Если во Франции контроль за применением кредитором такого средства защиты, как расторжение, осуществляет, хотя бы в виде общего правила, суд, то в Германии разработан специальный механизм, который обеспечивает интересы должника, давая ему шанс на сохранение договора путем устранения допущенного нарушения. ГГУ предусматривает необходимость направления должнику специального уведомления, фиксирующего дополнительный льготный срок, в течение которого должник вправе совершить надлежащее исполнение (Nachfrist). Такое уведомление предоставляет должнику последний шанс исполнить договор, и в этой связи оно сродни закрепленному в ФГК праву судьи вместо расторжения предоставить должнику дополнительный срок для исполнения договора. До последних изменений, внесенных в ГГУ, обязанность направления на случай просрочки Nachfrist была предусмотрена в ст. 326 ГГУ. Сейчас аналогичное положение содержится в ст. 323 ГГУ, которая по сравнению со ст. 326 ГГУ в прежней редакции имеет более широкую сферу применения, распространяясь как на случай просрочки, так и на случай позитивного нарушения (т.е. ненадлежащего исполнения). До этого на обязательность направления Nachfrist в случае позитивного нарушения указывала судебная практика <87>. Как отмечается в литературе, правило о предоставлении должнику последнего шанса (в дальнейшем мы будем обозначать его как теория Nachfrist) "произрастает" из того же корня, что и общее правило о первичности иска о присуждении к исполнению в натуре в континентальном праве, и французское крайне радикальное правило о судебной процедуре расторжения и некоторые другие особенности континентального права - из общей привязанности правовых систем этих стран к принципу "pacta sunt servanda" и вытекающей из него идее о нежелательности отступления от договора в одностороннем порядке, с одной стороны, а также из свойственной всем континентальным правовым системам приоритетной защиты интересов должника, с другой стороны <88>.

--------------------------------

<87> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 425 - 426.

<88> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 381.

Применительно к правилу о Nachfrist в прежней редакции ГГУ требование устранить нарушение в дополнительный срок должно было содержать: 1) требование выполнить обязательство, 2) разумный срок для устранения допущенного нарушения и 3) условие о том, что по окончании указанного срока кредитор вправе отказаться от договора (т.е. расторгнуть его). В новой редакции ГГУ (ст. 323) положение о необходимости указания должнику на то, что в случае неисполнения требования кредитора последний получит право на отказ от договора, отпало. Поэтому теперь кредитору достаточно просто предоставить должнику дополнительный разумный срок и потребовать устранения нарушения в указанный срок.

При этом в литературе отмечается, что если срок, установленный в уведомлении, слишком мал и не может считаться разумным, то тем не менее уведомление не теряет силу, но правовые последствия истечения предоставленного срока (получение кредитором права на расторжение) наступают не в конце срока, указанного в Nachfrist, а по окончании срока, признанного впоследствии судом разумным (по этому вопросу сложилась достаточно определенная судебная практика) <89>. Если же срок, установленный в таком уведомлении, настолько мал, что может идти речь о недобросовестности, то в данном случае само уведомление может быть признано недействительным и не влекущим правовых последствий, что неминуемо повлечет признание незаконным само расторжение <90>.

--------------------------------

<89> BGH, 2st June 1985 (решение приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 752).

<90> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 327.

Если по окончании этого льготного срока обязательство так и не будет выполнено, то кредитор получает право в одностороннем порядке расторгнуть договор (Rucktritt). Согласно ст. 326 ГГУ в прежней редакции по истечении указанного срока кредитор, получая такое право, одновременно автоматически терял право на присуждение к исполнению обязательства в натуре. В новом ГГУ указание на потерю права на требование исполнения в натуре было отвергнуто. Поэтому теперь истечение срока, установленного в Nachfrist, оставляет за кредитором право выбора: расторгать договор или требовать исполнения в натуре.

Аналогичным же образом теперь решается вопрос и в отношении ситуации, когда кредитор не требует расторжения договора, а заявляет о взыскании так называемых убытков взамен исполнения (во французской терминологии - компенсаторных убытков). Очевидно, что предъявление кредитором требования об уплате убытков, при расчете которых кредитор исходил из отказа от договора, должно приводить к тем же юридическим последствиям, что и расторжение как таковое. В этой связи одной из целей модернизации ГГУ была синхронизация правового регулирования расторжения и взыскания компенсаторных убытков <91>. Поэтому теперь порядок расторжения договора (ст. 323 ГГУ) и взыскания компенсаторных убытков (ст. ст. 281 - 283 ГГУ) по возможности унифицирован. Так, теперь для получения права на взыскание компенсаторных убытков кредитору необходимо установить должнику дополнительный срок для исполнения, за исключением случаев, когда согласно ст. 281 ГГУ кредитор не обязан направлять Nachfrist.

--------------------------------

<91> Бергман В. Новое германское обязательственное право (обзор положений вступившего в силу 1 января 2002 г. германского Закона о реформе обязательственного права) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 105.

Тем не менее сохраняется принципиальное различие между взысканием компенсаторных убытков (убытков взамен исполнения) и расторжением договора. Несмотря на то что оба механизма прекращают договор, реализация механизма расторжения, как будет показано ниже, не зависит от виновности должника в нарушении и возможна при любых причинах нарушения, в то время как взыскание убытков взамен исполнения зависит от наличия вины должника <92>. При этом немаловажная деталь заключается в том, что договор считается расторгнутым не с момента взыскания с должника компенсаторных убытков, а с момента предъявления кредитором требования об их уплате (п. 4 ст. 281 ГГУ).

--------------------------------

<92> Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 71.

ГГУ (п. 2 ст. 323) предусматривает случаи, когда кредитор не обязан направлять должнику Nachfrist и может расторгнуть договор без предоставления должнику дополнительного срока на исполнение. Дополнительный срок можно не назначать, если: 1) должник однозначно объявил об отказе от исполнения, 2) должник просрочил исполнение обязательства, в то время как срок, установленный в договоре, имел особое значение для кредитора (из договора можно сделать вывод, что у кредитора был особый интерес в получении исполнения именно к данному сроку), или 3) существуют особые обстоятельства, которые с учетом оценки взаимных интересов сторон оправдывают право на немедленный отказ от договора.

Если взглянуть на указанные в ст. 323 ГГУ случаи, когда нет необходимости направлять должнику Nachfrist, то мы можем заметить, что в их число не вошел один крайне важный случай, который был ранее предусмотрен в п. 2 ст. 326 ГГУ в прежней редакции. Речь идет о ситуации, когда в результате нарушения кредитор теряет интерес к исполнению всего договора. ГГУ в прежней редакции в этом случае указывал на возможность расторжения без предоставления должнику дополнительного срока <93>. Тем не менее, по всей вероятности, данный конкретный случай в соответствии с новой редакцией отчасти сохраняет свою силу, возможно, подпадая под те особые обстоятельства, которые в силу подп. 3 п. 2 ст. 323 ГГУ дают кредитору право расторгать договор, не направляя должнику Nachfrist.

--------------------------------

<93> В одном из дел суд признал законным расторжение договора без предоставления должнику дополнительного срока в связи с крайне грубым позитивным нарушением, в результате которого кредитор потерял всякий интерес к исполнению договора (BGH, 13 November 1953 - текст решения приводится по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 761).

Необходимость направлять Nachfrist отсутствует, если нарушение произошло в связи с возникновением невозможности исполнения <94>. Так, в п. 5 ст. 326 ГГУ (в новой редакции) предусмотрено, что если должник освобождается от исполнения по причине невозможности или крайней затруднительности исполнения (п. п. 1 - 3 ст. 275 ГГУ), то кредитор вправе отказаться от договора без предоставления должнику дополнительного срока на исполнение. При этом крайне важно отметить, что в таком случае исполнения договор прекращается не автоматически, а путем его расторжения, посредством направления контрагенту уведомления о расторжении (п. 5 ст. 326 ГГУ).

--------------------------------

<94> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 329.

Также небезынтересно, что ст. 376 Германского торгового уложения (далее - ГТУ) предусматривает, что в случае нарушения установленного в коммерческом договоре купли-продажи фиксированного срока исполнения кредитор вправе расторгнуть договор, не устанавливая каких-либо дополнительных сроков <95>. В связи с наличием данной нормы в ГТУ возникает один существенный вопрос. В прежней редакции ГГУ отсутствие необходимости направлять Nachfrist в случае, если в договоре был зафиксирован конкретный срок исполнения, было установлено в ст. 361 ГГУ, которая, по сути, аналогична ст. 376 ГТУ, но имела более широкую сферу применения, распространяясь на все гражданско-правовые договоры. Данная норма приводила к тому же результату, что и ст. 376 ГТУ, - возникновению у кредитора права на одностороннее расторжение без направления Nachfrist. Из текста ст. 361 ГГУ прежней редакции напрямую не следовало, что в договоре срок для исполнения должен иметь какое-то особое значение для кредитора, что делало достаточно сложным разделение сферы применения ст. 326 ГГУ (в прежней редакции), требующей соблюдать процедуру Nachfrist, и ст. 361 ГГУ (в прежней редакции), исключающей такую необходимость в случае наличия в договоре фиксированного срока исполнения. Ведь в большинстве случаев договоры предусматривают срок исполнения основных обязательств. Получалось, что во всех этих случаях кредитору не нужно предоставлять должнику льготный срок, что могло поставить под сомнение действие положения ст. 326 ГГУ в прежней редакции о Nachfrist в качестве общего правила. При решении этого вопроса в литературе обычно указывалось, что ст. 361 ГГУ имела в виду случай, когда в договоре не просто зафиксирован срок исполнения, а когда этот срок имеет особое, существенное значение с точки зрения интересов кредитора <96>. После того как из текста ГГУ нормы и ст. 361, и ст. 326 были изъяты, а в ст. 323 ГГУ новой редакции теперь прямо прописано, что без установления дополнительного срока договор может быть расторгнут лишь тогда, когда зафиксированный в договоре срок исполнения имел для кредитора особое значение, эта проблема применительно к некоммерческим отношениям была решена.

--------------------------------

<95> В этой же статье установлено, что для сохранения своего права на исполнение в натуре кредитор должен немедленно после начала периода просрочки заявить о своем намерении настаивать на исполнении. Если кредитор не совершит это заявление, у него остается лишь право потребовать расторжения. В некоммерческих же отношениях согласно ГГУ кредитор всегда вправе выбирать между требованием исполнения в натуре и расторжением договора после начала периода просрочки как до истечения дополнительного срока, предоставленного кредитором путем направления Nachfrist, так и по окончании такового.

<96> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 330.

Но ст. 376 ГТУ, по крайне мере по состоянию на 1 января 2005 г., не подверглась изменениям. В связи с этим упомянутый выше вопрос о том, имеет ли данная статья в виду обычную просрочку или нарушение условия о сроке, которое в данном договоре имело особое значение для кредитора, остается применительно к коммерческим отношениям на повестке дня. В литературе <97> и судебной практике, как правило, указывается, что ст. 376 ГТУ не предоставляет кредитору права расторгнуть договор без соблюдения процедуры Nachfrist при нарушении должником простого договорного условия о сроке <98>. Такое право кредитор приобретает лишь в случае нарушения должником "квалифицированного" условия о сроке, которое в данном конкретном случае имеет особое значение. Иначе говоря, указанная проблема должна решаться в том же ключе, что и аналогичный вопрос в ст. 323 ГГУ применительно к некоммерческим отношениям.

--------------------------------

<97> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 357.

<98> BGH, 17 January 1990 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 770).

Кроме того, Nachfrist следует отличать от заявления о расторжении договора. Дело в том, что в силу ст. 349 ГГУ, если кредитор в порядке, предусмотренном ст. 323 ГГУ, получает право на расторжение и пожелает им воспользоваться, он должен направить должнику соответствующее заявление. Кроме того, как уже отмечалось выше, расторжение может быть осуществлено и в том случае, когда кредитор не направляет должнику заявление о расторжении, а предъявляет требование о взыскании убытков, вызванных расторжением, которые во Франции называются компенсаторными убытками, а в ГГУ - убытками взамен исполнения <99>.

--------------------------------

<99> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 746.