§ 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения

Но нарушение договора не всегда происходит в виде текущей просрочки или исполнения обязательства с просрочкой. Достаточно распространены ситуации, когда договор исполняется вовремя, но при этом должник нарушает иные условия исполнения обязательства. Например, поставщик поставляет некачественный товар или передает товар, не свободный от прав третьих лиц.

Как известно, в отношении такого рода нарушений принято говорить о ненадлежащем исполнении. Так как исполнение обязательства с просрочкой также относится к категории надлежащего исполнения, в дальнейшем, чтобы выделить те виды ненадлежащего исполнения, которые не связаны с просрочкой, мы будем употреблять термин "дефектное исполнение", подразумевая под дефектами отступления от договора, отличные от просрочки.

§ 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка

Продолжим анализ вопроса о том, может ли характер нарушения сказываться на доступных кредитору средствах защиты его прав. Ведь именно в этом должно проявляться правовое, а не семантическое следствие отнесения того или иного нарушения к категории просрочки. Взглянув на просрочку через призму доступных кредитору средств защиты, мы должны определить, влияет ли отнесение нарушения к данной категории на его правовые последствия. Применительно к теме настоящего исследования нас интересует вполне конкретное преломление данного вопроса. А именно: может ли кредитор расценить предоставленное вовремя должником ненадлежащее исполнение как просрочку должника и отказаться от принятия исполнения, основываясь на п. 2 ст. 405 ГК?

Здесь мы лицом к лицу сталкиваемся с проблемой возможного несоответствия между квалификацией нарушения как факта объективной реальности и оценкой данного нарушения кредитором. Если мы признаем, что и предоставленное в срок дефектное исполнение также дает кредитору право на отказ согласно п. 2 ст. 405 ГК, то мы должны прийти к выводу, что правовой режим просрочки и ненадлежащего исполнения как видов нарушения как минимум в вопросе о допустимости отказа от договора унифицирован. Если же мы придем к выводу, что предусмотренное в п. 2 ст. 405 ГК право на отказ не распространяется на ненадлежащее исполнение, так как регулирует только случай просрочки как таковой, то обнаружатся существенные различия в правах кредитора, пострадавшего в результате просрочки, с одной стороны, и ненадлежащего исполнения - с другой.

В принципе возможно несколько решений.

На первый взгляд вопрос может решаться достаточно просто. Если исполнение вообще не состоялось или состоялось позже намеченного срока, но кредитором не принято, то речь идет о просрочке (текущей или завершившейся), что дает кредитору право на отказ от принятия такого исполнения согласно п. 2 ст. 405 ГК. Если же исполнение пусть и с дефектами, но состоялось в срок, то здесь мы имеем дефектное исполнение, которое под действие п. 2 ст. 405 ГК не подпадает. Вполне возможно, именно данный подход разделялся законодателем. Но мы категорически не можем согласиться с таким вариантом толкования. Неадекватность приведенного выше упрощенно-дифференцированного подхода заключается в том, что, пользуясь данным критерием, во многих случаях четко квалифицировать нарушение для целей применения п. 2 ст. 405 ГК не представляется возможным. А эта квалификация в нашем праве приобретает важное практическое значение в связи с тем, что закон в п. 2 ст. 405 ГК предусматривает особенный порядок расторжения в случае просрочки, дозволяя в этом случае односторонний отказ, о чем подробно речь пойдет ниже. Проиллюстрируем данный вывод. Например, продавец отгрузил товар или покупатель перечислил деньги ненадлежащему получателю. Является ли данное нарушение просрочкой или дефектным исполнением? Другие примеры: консалтинговая фирма предоставила консультационное заключение не по тому вопросу, анализ которого ей поручался; продавец отгрузил полностью испортившийся товар и т.п. Таких примеров можно привести достаточно много. Если в подобных случаях исходить из того, что сам факт осуществления должником каких-либо действий по исполнению исключает квалификацию нарушения в качестве просрочки, то мы приходим к странному выводу о том, что должнику достаточно совершить какое-либо действие по исполнению (даже чисто символическое) для того, чтобы исключить возможность одностороннего расторжения по п. 2 ст. 405 ГК. Такой подход мы отвергаем.

Возможен и иной подход, согласно которому для квалификации нарушения в качестве просрочки следует внимательно анализировать сам характер имевшего место исполнения и определять степень нарушенности договора. Например, если, как в ряде приведенных выше примеров: 1) в результате исполнения кредитор ничего не получает, 2) получает совсем не то, что предполагалось по договору, 3) исполнение настолько дефектно, что в своей подавляющей части оно не может быть использовано кредитором и пойти в счет исполнения договора или 4) исполнение носит чисто символический характер, то данное нарушение следует квалифицировать как просрочку. Если же должник производит исполнение с отдельными недостатками, в частности с нарушением условий о качестве или количестве, то данная попытка должника исполнить договор должна рассматриваться как дефектное исполнение. В данном случае просрочки нет и кредитор не вправе производить односторонний отказ на основании п. 2 ст. 405 ГК, если такое право не предусмотрено договором или иной нормой закона. Данный подход со всей очевидностью страдает очень существенным недостатком: он создает неопределенность и соответственно вносит элемент непредсказуемости в отношения между сторонами. Например, представим себе ситуацию, когда поставщик поставил товар, из которого 50% не соответствует требованиям к качеству. Является ли данное нарушение просрочкой и дает ли соответственно оно право на отказ от договора на основании п. 2 ст. 405 ГК? Представляется, что на практике чаще всего встречаются именно такие неоднозначные случаи дефектного исполнения, которые достаточно трудно квалифицировать, используя предложенный метод. Учитывая это, мы отвергаем и этот подход.

Указанные проблемы лишний раз иллюстрируют спорность разделения нарушений на виды в зависимости от их характера в целях решения вопроса о допустимости тех или иных средств защиты и, в частности, нелогичность особенного подхода к просрочке, отраженного в п. 2 ст. 405 ГК. Еще раз подчеркнем полезность принятия в нашем праве универсальной категории нарушения договора как единого правового института, предусматривающего по общему правилу единый перечень способов защиты прав кредитора. В этой связи считаем более точным третий, на первый взгляд достаточно радикальный, подход, который состоит в том, что под просрочкой, упомянутой в п. 2 ст. 405 ГК, следует понимать любое нарушение как в виде просрочки, так и в виде любого ненадлежащего исполнения, которое кредитор на законном основании отказывается принимать в счет договора. Два предыдущих подхода исходили из представления о том, что на право кредитора отказаться от договора влияет то или иное понимание просрочки как факта объективной реальности. Именно в связи с этим оба подхода были неадекватны. В действительности здесь следует применять выработанный нами применительно к понятиям неисполнения и ненадлежащего исполнения метод правовой квалификации, основанный на субъективной оценке нарушения (в данном случае - просрочки) со стороны кредитора. Когда мы начинаем говорить о влиянии данного нарушения на доступные кредитору средства защиты, то на первый план должно выходить значение, которое данному нарушению придает именно кредитор. С точки зрения прав кредитора на защиту просрочкой признается как полное бездействие должника, так и его действия по исполнению, если в итоге кредитор не получает того, что он должен был получить в счет исполнения договора, и отказывается от принятия исполнения.

Действительно, если кредитор получает исполнение с недостатками и он в силу закона вправе в связи с этим не принять это предоставление в качестве исполнения договора (например, существенные недостатки товара по договору купли-продажи) и пользуется этим правом, то мы можем говорить о просрочке, так как реальное исполнение оказывается фактически не предоставленным <348>. В данном случае, каково бы ни было нарушение с объективной точки зрения, кредитор воспринимает нарушение в качестве текущей просрочки. Соответственно, если кредитор в результате теряет интерес в исполнении договора, он в дальнейшем вправе вообще отказаться от принятия любого (пусть и надлежащего) исполнения в соответствии с п. 2 ст. 405 ГК.

--------------------------------

<348> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 1999 г. N 6435/98.

Такой подход разделяется не всеми западными исследователями. Так, в юридической литературе, посвященной Венской конвенции 1980 г., при квалификации такого нарушения, как поставка товара, отличного от того, который был согласован сторонами в договоре (так называемая aliud-поставка), в последнее время возобладал подход, согласно которому такое нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение, а не неисполнение <349>. Применительно к Венской конвенции это имеет принципиальное значение, так как средства защиты кредитора несколько различаются в зависимости от того, относится ли нарушение к просрочке или ненадлежащему исполнению. Тем не менее такой подход является крайне нелогичным, так как по существу ситуация, когда кредитор отвергнул некачественное исполнение и потребовал реального исполнения, с одной стороны, и ситуация, когда должник вообще не осуществил исполнение, и кредитор требует реального исполнения, с другой стороны, идентичны, и доступные кредитору средства защиты не должны различаться. Намного логичнее здесь выглядел бы подход, при котором покупатель был бы вправе отвергнуть aliud-поставку и трансформировать ненадлежащее исполнение в текущую просрочку, предъявив поставщику требование о замене товара, а в случае непоставки нужного товара - применить к нему санкции, предусмотренные на случай просрочки. Но при этом покупатель мог бы и принять такую поставку, потребовав взыскания убытков или разницы в цене. В последнем случае покупатель не мог бы отнестись к нарушению как к влекущему просрочку и применить предусмотренные на данный случай санкции.

--------------------------------

<349> Подробнее см.: Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG. December, 2004 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

При этом не нужно путать отказ от принятия предоставленного дефектного исполнения и отказ от принятия просроченного исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Отказ от принятия просроченного исполнения просто не может означать ничего иного, кроме расторжения договора. На это прямо указывает п. 3 ст. 396 ГК, в котором уточняется, что "отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (пункт 2 статьи 405)... освобождают должника от исполнения обязательства в натуре". Отказ же от принятия дефектного исполнения не предопределяет расторжение. Отказываясь принимать дефектное исполнение, кредитор может иметь в виду как расторжение договора, так и свой интерес в предоставлении реального исполнения (замене исполнения).

Как известно, отказ от принятия дефектного исполнения, как правило, выражается в уклонении от подписания акта выполненных работ или иных подобных документов, в непринятии дефектного товара, в принятии дефектного товара на временное хранение и других подобных действиях, из которых становится очевидным, что кредитор отвергает дефектное исполнение. Такая реакция кредитора может быть запрещена законом, как в случаях с несущественными недостатками в товаре, поставленном по договору купли-продажи (ст. 475 ГК) <350>. Но если кредитор вправе отвергнуть некачественное исполнение и пользуется этим правом, то это право основывается не на п. 2 ст. 405 ГК, а на нормах ст. 309 ГК, которая требует, чтобы обязательство исполнялось надлежащим образом, ст. 310 ГК, которая запрещает одностороннее изменение условий исполнения обязательств, а также норме п. 1 ст. 408 ГК, согласно которой обязательство прекращается только надлежащим исполнением. А раз обязательство в результате ненадлежащего исполнения не прекращается без выраженной кредитором воли на принятие такого исполнения, то согласно п. 1 ст. 307 ГК ("Понятие обязательства и основания его возникновения") кредитор сохраняет за собой "право требовать от должника исполнения его обязанности", а значит, имеет место неисполнение (текущая просрочка).

--------------------------------

<350> Подробнее об условиях допустимости отказа от принятия дефектного исполнения см. в этой же главе ниже.

Данные нормы позволяют кредитору на законном основании отказаться от принятия дефектного исполнения, что, в свою очередь, как мы выше установили, трансформирует нарушение должника в текущую просрочку. А именно просрочка дает кредитору право осуществить уже полный отказ от принятия исполнения по данному обязательству согласно п. 2 ст. 405 ГК. При этом абсолютно не обязательно, чтобы между отказом от принятия предоставленного должником дефектного исполнения и отказом от принятия исполнения по договору на основании п. 2 ст. 405 ГК прошел сколько-нибудь значительный период. Вполне допустимо, чтобы оба эти отказа произошли одновременно. В данном случае кредитор, получив дефектное исполнение и имея право на его непринятие, одновременно может заявить как об отказе от принятия предложенного должником некачественного исполнения, так и о полном отказе от принятия исполнения по данному обязательству в будущем на основании п. 2 ст. 405 ГК, т.е., по сути, об одностороннем отказе (расторжении) от исполнения договора в части данного обязательства, если, конечно, нарушение носит существенный характер.

Но при этом не нужно забывать, что отказ от принятия предложенного дефектного исполнения автоматически не означает, что кредитор отказывается от своего требования в будущем, так как сам по себе отказ от принятия предложенного дефектного исполнения может повлечь требование кредитора о реальном исполнении (например, о замене некачественного товара). Таким образом, допустимый законом отказ от принятия дефектного исполнения не означает автоматического расторжения договора, но открывает для кредитора такую возможность.

Таким образом, подводя итог анализу различий между двумя вариантами отказа от принятия (предложенного дефектного и просроченного) исполнения, можно констатировать, что отказ от принятия предоставленного должником дефектного исполнения относится к уже предложенному кредитору ненадлежащему исполнению, соответственно приводит к возникновению на стороне должника текущей просрочки и может предполагать как желание кредитора требовать реального исполнения, так и являться первым шагом к полному отказу от принятия исполнения по договору (расторжению договора). Отказ же от принятия просроченного исполнения в соответствии с п. 2 ст. 405 ГК равносилен расторжению договора и всегда влечет прекращение обязательства. Поэтому к данному институту должны применяться правила о допустимости расторжения, в том числе и правило о необходимости существенности нарушения (ст. 450 ГК).

Приведенный нами подход, по сути, распространяет на понятие просрочки метод, разработанный нами применительно к толкованию ст. ст. 381 и 396 ГК, согласно которому при квалификации нарушения для целей определения доступных средств защиты прав кредитора имеет значение не столько сам характер нарушения, сколько то, как данное нарушение воспринимается кредитором. Если в предусмотренный срок имело место ненадлежащее исполнение и оно кредитором принимается, но с условием компенсации своих потерь, возникающих в связи с допущенными недостатками, или уменьшения цены, то просрочки нет, а есть ненадлежащее исполнение, принятое кредитором в счет договора. Если же дефектное исполнение кредитором отвергается (т.е. не принимается в счет исполнения по договору) на законном основании, то, действительно, для кредитора нарушение носит характер просрочки. При этом тот факт, что через некоторое время или одновременно кредитор решает отказаться от принятия исполнения в будущем (т.е., по сути, расторгнуть договор в данной части), означает, что в результате просрочки кредитор утратил интерес в исполнении договора и желает отказаться от него в соответствующей части.