Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

в статус публичного АО. Именно на этапе формулирования «условий контракта», предлагаемого для присоединения всем потенциальным инвесторам, которым будут предложены акции в ходе публичного размещения (или допуска к публичному обращению), т.е. на этапе описания прав, предоставляемых акциями общества, превращающегося в публичное АО, возникает наибольшее количество самых острых политико-правовых вопросов, что дозволено или нет в контексте договорной свободы для публичного АО.

С точки зрения действующего акционерного и ценно-бумажного законодательства при переходе в статус публичного АО (сейчас это АО, выпуск акций которого сопровождался регистрацией проспекта ценных бумаг) корпорации дозволяется немногое, точнее сказать, такой корпорации не дозволяется практически ничего, что бы указывало на какую-либо свободу договора в деле формулировании контрактных условий, составляющих содержание измененной сделки учредителей. Очевидно, что при переходе в статус публичного АО первоначальные условия сделки учредителей должны получить новое содержание, во многом определенное императивными нормами законов, ориентированных на защиту прав инвесторов. Однако такой переход не означает, что корпорация и ее текущие участники должны полностью лишаться какой-либо договорной свободы, видимо, некоторый «люфт» переговорных возможностей допустим даже в такой корпорации.

Какие возможности есть сейчас у такой корпорации и ее участников, если они обладают необходимым большинством голосов, достаточным для изменения условий первоначальной сделки?

Действующее корпоративное и ценно-бумажное законодательство довольно жестко относится к публичным АО: если вы собрались провести публичное размещение (открытую подписку с включением в котировальный лист, IPO (от англ. Initial Public Offering), то не стоит обольщаться, закон и многочисленные подзаконные акты предъявят к вам множество всевозможных требований. В части структурирования прав голоса по акциям допускается выпускать обыкновенные акции, которые всегда должны иметь номинальную стоимость и всегда предоставляют право голоса, а выплату дивиденда по ним ставят в зависимость от того, как сработает само АО – если у него будет прибыль, то при наличии рекомендации совета директоров общее собрание акционеров может принять решение на годовом собрании акционеров о распределении части прибыли путем выплаты дивидендов (ст. 31, 42 ФЗ об АО). В дополнение к обыкновенным акциям могут быть размещены привилегированные акции, но не более, чем на 25% уставного капитала в сумме номинальных стоимостей привилегированных акций

377

Д.И. Степанов

(п. 2 ст. 25 ФЗ об АО), при этом общим правилом для таких акций является формула «или дивиденд, или право голоса» (п. 1, 5 ст. 32 ФЗ об АО): либо АО выплачивает дивиденды и голоса по акциям сосредотачиваются в руках владельцев обыкновенных акций, либо, если дивиденды не могут быть выплачены по тем или иным причинам, владельцы привилегированных акций получают право голоса до первой выплаты дивидендов в полном объеме. Вкупе с отсутствием в законе требования о том, что номинальная стоимость обыкновенных и привилегированных акций должна быть одинаковой (ср. абз. 2 п. 1 ст. 25, абз. 2 п. 1 ст. 32 ФЗ об АО), акционеры АО, инициирующие публичное размещение, могут варьировать объем прав, приходящихся на долю в уставном капитале в зависимости от того, в каких акциях – обыкновенных или привилегированных – такая доля представлена и какая у таких акций номинальная стоимость. При одинаковой номинальной стоимости на привилегированные акции придется не более 25% голосов, если такие акции станут голосующими, при номинале, меньше, чем у обыкновенных, такие акции могут «перекрыть» все голосующие обыкновенные акции, что можно проиллюстрировать на примере следующей таблицы:

Как видно из приведенных примеров, не номинальная стоимость одной акции или «общая сумма номинальных стоимостей не более стольки-то процентов от размера уставного капитала» является определяющим при делении акций на категории в зависимости от различия в объеме предоставляемых прав, а то, сколько в штуках акций размещается акций одной и другой категории. В этом смысле акции вообще могли бы не иметь номинальной стоимости, но если можно подсчитать, сколько штук акций одной и другой категории размещено,

378

Свобода договора и корпоративное право

тогда можно понять, как разделены права между группами акционеров внутри конкретного АО1.

Соответственно, по действующему законодательству2 лица, инициирующие публичное размещение, могут с использованием разнономинальных акций двух категорий структурировать распределение прав по акциям на две группы таким образом, что в одной группе могут оказаться права голоса, находящиеся в коридоре от почти 0% до почти 100%. Более того, за счет описания порядка определения доли чистой прибыли, направляемой на выплату дивидендов, а также ликвидационной квоты (п. 2 ст. 32 ФЗ об АО) владельцы привилегированных акций могут получить крайне уникальный инструмент: либо огромные (в сравнении с обыкновенными акциями) права по голосованию, либо существенные (от прибыли АО) дивиденды. Однако возможна и обратная ситуация, превращающая владельцев привилегированных акций в тех, кто однажды дает деньги АО, а затем либо вообще не получает дивидендов, либо получает какие-то копейки, зато вся полнота корпоративного контроля сосредотачивается в руках владельцев обыкновенных акций. На отрезке, проходящем от одной до другой крайности, лежит тот набор всевозможных вариативных ситуаций, из которых могут выбирать акционеры, инициирующие публичное размещение и в связи с этим «переписывающие» условия контракта, ранее заключенного как сделка учредителей АО.

Примечательно, что свобода договора в рассматриваемом случае работает в двух направлениях: как для текущих акционеров АО,

впреддверии публичного размещения меняющих условия ранее совершенной сделки учредителей, так и для всех тех, кто согласится присоединиться к уже модифицированной сделке (сделки с новыми содержательными условиями) посредством приобретения акций в ходе их размещения.

Для текущих акционеров, обычно стремящихся успешно провести IPO, а значит, привлечь побольше денег, самое важное – получить деньги, но также, по возможности, не утратить свой контроль над АО, поэтому они решают дилемму максимальной доходности

1Подробнее см.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 3. С. 186–190.

2Возможности для подобного «творчества» предлагается существенно сократить

входе реформы ГК РФ. Так, п. 1 ст. 102 ГК РФ проект предлагает дополнить ограниче-

нием, в силу которого публичное АО не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций. После принятия подобной нормы владельцы привилегированных акций не смогут перекрывать своими голосами акционеров – владельцев обыкновенных акций.

379

Д.И. Степанов

акций и по возможности максимально бесправных, неголосующих акций, предлагаемых – конечно, если это возможно в принципе – участникам IPO. Свобода договора здесь – это рамки, дозволенные правопорядком, для создания такого набора прав по акции, который бы решал эту проблему, но не нарушал при этом интересы инвесторов. Чем шире поле для маневра у акционеров, инициирующих IPO, тем больше у них переговорных возможностей, а потому тем более гибко они могут менять условия сделки учредителей в сравнении с ее первоначальным содержанием.

Для лиц, которые потенциально могут присоединиться к АО посредством приобретения его акций, особой свободы договора в данном случае не предоставляется: во-первых, они могут принять условия сделки только по модели договора присоединения, т.е. либо принять условия целиком, либо не присоединяться к сделке вообще (условия модифицированной сделки учредителей в данном случае отражаются

вобъеме прав по акциям, эти права, в свою очередь, описываются в уставе и эмиссионной документации); во-вторых, даже если они станут участником АО, а значит и стороной многостороннего договора (сделки учредителей с учетом последующей модификации ее условий лицами, инициировавшими IPO), то они все равно не получают право ставить вопрос о последующей судебной корректировке несправедливых договорных условий, как это возможно в обычном договорном праве (п. 2–3 ст. 428 ГК РФ). Однако даже здесь присутствует определенная свобода договора, хотя бы и проявляющаяся странным образом. В данном случае проявляется элемент свободы договора, отражающий свободу выбирать контрагента и определять содержание договора: с одной стороны, акционеры АО, как было уже показано выше, могут разместить акции, которые будут предоставлять их получателям минимальный объем прав, с другой стороны, подобные «фантики», не дающие каких-либо реальных прав по управлению АО, вряд ли будут интересны инвесторами, а потому они просто не будут приобретены. Тем самым еще до IPO акционеры АО, меняющие условия сделки учредителей, вынуждены ориентироваться на ожидания некого среднестатистического инвестора, поэтому в объем прав, включаемых

витоге в акции нового выпуска, будут включены права, так или иначе продиктованные рынком и ожидаемые тем самым среднестатистическим инвестором. Подобный процесс согласования условий сделки с ожиданиями инвесторов хотя и не предполагает непосредственного согласования воль эмитента (его акционеров) и инвесторов, однако благодаря наличию специальных финансовых институтов (фондовых бирж, инвестиционных банков и консультантов), выступающих в ро-

380

Свобода договора и корпоративное право

ли посредников между эмитентом и инвесторами, делает этот процесс максимально чувствительным к малейшим колебаниям в ожиданиях инвесторов. Соответственно здесь ограничение свободы договора, точнее, произвола одной из сторон, эмитента, причем свободы – довольно широкой, кстати сказать, – происходит не через законодательное вмешательство, а посредством давления, оказываемого рынком на эмитента.

Если отойти от действующего законодательства, то в сравнитель- но-правовом и политико-правовом контексте можно выделить ряд практически значимых ситуаций, вокруг которых возможны дальнейшие дискуссии о допустимости усиления элемента свободы договора или, напротив, его ограничения. Так, именно для публичных АО, как применительно к этапу размещения акций, так и последующего функционирования уже публичной корпорации проблемными являются следующие вопросы.

1.Допустим ли отход в той или иной форме от принципа «одна (голосующая) акция – один голос» для публичной компании либо подобный принцип является непреложной истиной, имеющей абсолютное значение, а потому не подлежащей сомнению ни в коем случае? Вопрос этот настолько сложный и фундаментальный, что здесь не имеет смысла даже пытаться как-то описать все проблемы, связанные

сним. Однако если все же отдельные отступления от него допустимы, конечно же, с согласия акционеров (другой вопрос, какие требования и ограничения на дачу такого согласия могут быть выставлены правопорядком), следует назвать отдельные частные примеры, где обычно такого рода отступления проявляются. Так, возможно ли de lege ferenda размещение обыкновенных акций двух типов (классов), различающихся по объему прав в части голоса и дивиденда (например, акции основателей АО с большими контрольными правами и низким дивидендами, напротив, неконтрольные акции инвесторов с высоким дивидендом), или, что в общем то же самое, привилегированных акций, дающих одновременно и право голоса, и дивиденд, порядок определения размера которого будет описан в уставе АО и (или) эмиссионной документации? Если такие акции недопустимы для всех, можно ли разрешить их для так называемых квалифицированных инвесторов? Действующее законодательство такие ситуации исключает вовсе, однако можно ли их допустить в принципе?

2.Могут ли условиями «контракта», заключаемого с инвесторами посредством приобретения последними стандартизированного инструмента под названием «акция», определяться, среди прочего, обязательства эмитента выкупить акции у инвесторов при наступ-

381

Д.И. Степанов

лении определенных неблагоприятных последствий, как правило, связанных с неблагоприятным финансовым положением самого АО или деятельностью превалирующего акционера? В ныне действующей редакции ФЗ об АО описаны две ситуации для всех акционеров

иодин случай для владельцев привилегированных акций, когда недовольный акционер вправе поставить вопрос о выходе из АО путем направления требования о выкупе его акций самим АО (п. 1 ст. 75 ФЗ об АО), причем перечень таких оснований для выкупа акций расширению не подлежит. Однако можно ли допустить, чтобы текущие и будущие акционеры были вольны сами определять подобный перечень – как минимум в сторону расширения перечня ситуаций, когда бы акционер был вправе требовать выкупа принадлежащих ему акций, а как максимум – превращения норм ст. 75 ФЗ об АО в диспозитивные, что предполагало бы возможность и расширять,

исужать этот перечень?

3.Наряду с выкупом акций самим АО как последствием нарушения прав акционеров могут ли акционеры публичной корпорации включать в условия заключаемого с ними «контракта» иные санкции на случай, когда АО переходит из статуса публичного обратно в режим обычного АО? Так, даже объявление о предстоящем делистинге акций конкретного эмитента способно «уронить» цену его акций на 50%

иболее, сам же уход с биржи эмитента может приводить к удешевлению акций такой компании в несколько раз. В этой связи могут ли акционеры публичного АО не только устанавливать порядок принятия решения о делистинге, но также предусматривать последствия принятия подобного решения, в том числе обязательство АО или превалирующего акционера (группы лиц, действующих сообща) выкупить акции у несогласных акционеров по цене, определенной в порядке, описанном в уставе и (или) в эмиссионной документации? В настоящее время данный вопрос стоит особенно остро применительно к российскому правопорядку, поскольку в законодательстве о рынке ценных бумаг порядок делистинга акций не в части того, что делает биржа, а в том, что относится к эмитенту и его органам, совершенно не урегулирован.

4.Могут ли критерии, при которых публичное АО вправе принять квалифицированным большинством акционеров решение об освобождении от раскрытия информации, требуемого законодательством о рынке ценных бумаг, быть пересмотренными в сторону еще большей либерализации, а значит, еще больших договорных возможностей

акционеров публичного АО? Так, действующее законодательство допускает принятие такого решения 3/4 голосов владельцев голосующих

382

Свобода договора и корпоративное право

акций, но только для АО, разместившего акции (но не облигации), сопровождавшиеся регистрацией проспекта ценных бумаг, причем число акционеров такого АО не может быть более 500, а сами акции эмитента не включены в список ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже (ином организаторе торговли на рынке ценных бумаг) (ст. 921 ФЗ об АО, ст. 301 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). То есть по-настоящему публичные АО вообще не могут «выйти» из режима раскрытия информации, установленного законодательством об АО. Между тем можно ли по соглашению некоторого большинства акционеров публичного АО отказаться от раскрытия не вообще, то хотя бы в какой-то его части? Или, напротив, могут ли акционеры расширить перечень информации, подлежащей раскрытию, например, принять решение о раскрытии сделок, совершаемых не самим АО, а его дочерними или прочими подконтрольными компаниями? Вопрос «нормотворчества» акционеров в рассматриваемой сфере оказывается не таким тривиальным, ведь здесь фактически сталкивается свобода договора в корпоративном праве и базовые принципы целого регулятивного массива, законодательства о рынке ценных бумаг (раскрытие информации – основа этого массива).

5.Если, как было описано выше, можно задаваться вопросом

овключении в «контракт» с инвестором условий, направленных на обеспечение прав инвесторов, главным образом, на обеспечение возвратности вложенных в акции средств, то почему невозможна постановка и обратного вопроса, а именно: можно ли среди условий сделки учредителей предусмотреть основания освобождения от ответственности в отдельных ситуациях, имеющих сугубо корпора- тивно-правовую специфику, т.е. ответственности, встречающейся именно в корпоративных отношениях? Конечно, если за такие условия выступает некоторое квалифицированное большинство акционеров уже публичной компании, иначе такое освобождение от ответственности недопустимо в принципе как изначально несправедливое условие. К примеру, можно ли de lege ferenda включить в объем прав по акции условие, освобождающее эмитента акций вообще или в части от возмещения убытков на случай хищения акций (списания акций со счета акционера помимо его воли)? Сейчас этот вопрос урегулирован императивно (п. 4 ст. 44 ФЗ об АО) и не допускает установления иного, даже если все или большая часть акционеров, движимые желанием освободить АО от исков на огромные суммы, решат, что им не нужна такая мера защиты. Еще более сложный вопрос: могут ли акционеры публичного АО установить освобождение

383

Д.И. Степанов

от ответственности менеджмент АО, например, в случае добросовестного, но неразумного поведения (освобождение от ответственности за нарушение обязанности действовать разумно, если нет нарушения добросовестности – ср. п. 3 ст. 53 ГК РФ)? Текущее законодательство, а также политико-правовые инициативы (о чем подробнее ниже) скорее исходят из общей невозможности подобного усмотрения сторон корпоративных отношений, особенно для публичных компаний, однако насколько это обоснованно?

Итак, как минимум по пяти группам вопросов, имеющих самое принципиальное политико-правовое и практическое значение для публичных корпораций, границы дозволенного в рамках свободы самим определять, с кем и как жить акционерам такой корпорации, возможны дальнейшие движения в праве. В зависимости от того, насколько либеральным или, напротив, патерналистским будет вектор правового регулирования, текущие и будущие акционеры публичных корпораций будут получать большую или меньшую договорную свободу. При этом решения по этим вопросам не относятся всецело к велению законодателя: законодатель в данном случае может определять лишь самые общие, принципиальные вопросы, в значительной мере эти вопросы должны решаться иным регулятором – биржей, на которой обращаются (или будут обращаться) акции конкретного эмитента. В связи с сильнейшей глобальной конкуренцией фондовых бирж крупнейшие биржевые площадки через свои листинговые правила на деле задают самые передовые, с одной стороны, довольно строгие, но с другой, предельно гибкие требования к корпоративному управлению внутри публичных компаний. Регулирование отдельных вопросов корпоративного управления публичных компаний в таком случае – это регламентация тех стандартизированных контрактов (акций), которые предлагаются публике на торговой площадке (фондовой бирже), на которую приходит эмитент. Как всякий рынок, биржа участвует в конкуренции за своих клиентов (продавцов – эмитентов акций и покупателей – трейдеров и держателей акций), а потому заинтересована привлекать и тех, и других набором сбалансированных требований, не отпугивающих эмитентов, но и защищающих инвесторов. Именно в такой конкурентной борьбе торговых площадок рождаются наилучшие практики корпоративного управления. Следовательно, не национальный законодатель, а конкретные (фондовые) биржи должны давать ответы на поставленные вопросы, именно они, по большему счету, и вольны устанавливать пределы свободы договора для публичных компаний по указанным позициям.

384

Свобода договора и корпоративное право

IV. Пределы допустимой свободы договора в отношениях с органами,

производными от общего собрания участников корпорации

Ключевые проблемы договорной свободы в связи с формированием и функционированием органов, имеющих производный от высшего органа управления характер, могут быть сведены к проблематике отхода от фидуциарных обязанностей, а также моделирования органов управления и контроля в непубличных корпорациях, в том числе введения только коллегиальных органов управления, больше или меньше состоящих из самих участников корпорации.

4.1. Выдвижение одного или нескольких лиц, последующее обособление и формализация полномочий таких лидеров сначала на представление всех участников договорного образования, а затем и на ведение дел от имени такого образования – вполне закономерный процесс функционирования любого множества лиц, эволюция корпоративной формы в данном случае не исключение. Понятно, что в каждодневной деятельности конструкция согласования воль, пусть и основанная на принципе большинства, а не единогласия, – далеко не самый удобный институт, рано или поздно на смену согласованию воль некоторого большинства должен прийти механизм делегирования полномочий, пусть и в ограниченном объеме, одному или нескольким специально предназначенным для этого управленцам.

Однако в корпоративном праве в силу присутствия в таких отношениях искусственного субъекта права, в принципе не способного иметь волю1, но от того, тем не менее, не лишающегося необходимости иметь способность совершать юридически-значимые акты вовне, право начинает отождествлять веления лиц, обладающих полномочиями органа,

свелением самой корпорации, того самого искусственного субъекта права. Как следствие подобного отождествления акты волеизъявления, совершаемые физическими лицами, если они совершаются в связи

сделами корпорации, признаются правопорядком актами волеизъявления самой корпорации. Через такой нехитрый прием фиктивный субъект права, корпорация, получает свою «волю». При этом если лицо, действующее как орган корпорации в пределах предоставленных ему полномочий (своей компетенции), делает то, что оно в принципе может совершать по праву, то обычно нет ни одного другого лица, которое

1Именно появление третьего лица, самостоятельного лица, корпорации, проводит черту между сугубо договорным правом, относящимся к многосторонним сделкам (многосторонним договорам), и правом корпоративным. Если бы не это третье лицо, корпоративное право вполне могло бы удовлетвориться массивом норм общегражданского договорного права, пусть и со спецификой, обусловленной множеством лиц и отказом в таких сделках (договорах) от принципа большинства.

385

Д.И. Степанов

могло бы совершать такие же юридически действительные акты волеизъявления, отождествляемые с велением самой корпорации. Оттого возникает теоретический концепт «орган как часть юридического лица», отвергающий квалификацию органа (лица, действующего как орган юридического лица или часть такого органа) корпорации как ее представителя. Действительно, если нет никого иного, кто мог бы совершать веления, связывающие «представляемого», а напротив, то, что делает «представитель», обязательно для корпорации и воспринимается вовне всегда как веления самой корпорации (шире – юридического лица), то в таком случае просто не остается места для модели представительства, поскольку всегда есть воля «представителя», но нет места для воли «представляемого».

Вместе с тем приведенная идеальная теоретическая конструкция начинает давать сбой, когда веления такого формально уполномоченного лица, действующего как орган, начинают входить в противоречие с интересами корпорации, а точнее, прочих ее участников.

Во-первых, если исполнительный орган, по определению наделенный лишь остаточной компетенцией, начинает выходить за пределы своих полномочий – в сравнении с тем, как они определены законом или лимитированы (в соответствии с законом) в документах корпорации, и совершать акты волеизъявления от имени корпорации, которые предполагают отнесение их компетенции другого органа, в таком случае есть иной орган, компетентный связывать своими велениями корпорацию, а не исполнительный орган, а потому при превышении полномочий исполнительным органом и совершении им от имени корпорации юридически-значимых действий появляется аналог «представляемого» – сама корпорация, которая может совершать веления посредством иного органа, а не через действия такого «самозванца».

Во-вторых, тот же исполнительный орган может формально не выходить за пределы полномочий, очерченных рамками его компетенции, однако при совершении отдельных юридически-значимых действий (сделок, актов исполнения длящихся обязательств) совершать их, тем не менее, вразрез с интересами прочих участников корпорации и/ или самой корпорации. В таком случае формально нет оснований для противопоставления того, что делает уполномоченное лицо (нужно заметить, единственно уполномоченное действовать от имени корпорации в рамках остаточной компетенции), и того, что могло бы быть в принципе сделано – коль скоро нет никого иного, кто мог бы законно это возможное поведение осуществить. Однако даже здесь возможно разделение конструкции «орган как целое» и «орган как представитель корпорации», а потому противопоставление действий исполнительного

386