Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

27

в экономике, что вытеснят организации коммерческие, по меньшей мере лишены каких-либо серьезных эмпирических подтверждений.

Действительно, НКО используются для ведения предпринимательской деятельности, что входит в противоречие с их истинным назначением, – если под таковым понимать декларируемые цели создания и дозволенные виды деятельности, что типично для функционального подхода к определению природы НКО, – однако, как убедительно показали экономисты32, подобные организации получают распространение в сферах хозяйства, не приносящих высокий доход, причем там, где бизнес разрастается, предприниматели предпочитают сменить ранее избранный вид юридического лица на форму коммерческой организации33, от это-

32Edward L. Glaeser, The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: the goveRNaNCe oF Not-

FoR-pRoFit oRgaNizatioNs 1-44 (E. Glaeser ed., Chicago: University of Chicago Press, 2003); Edward L. Glaeser and Andrei Shleifer, Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. publiC eCoN. 99 (2001), hereinafter quoted from NBER Working paper (PDF-file) at 10, available at: http://www.nber.org/papers/w6810 [10.02.2007]. Из экономиче-

ской модели, разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм  организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организаций, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по  достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося НКО, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через НКО. Так, в случае, если  предпринимательская деятельность ведется через НКО, то для ее участников (если в такой организации  допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) по- добная форма представляет интерес в связи со льготами в налогообложении либо в вопросах управления такой организацией. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу участников приводит к тому, что доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у НКО  внутренних инвесторов в узком смысле слова (т.е. лиц, имеющих так или иначе формализованные, например, через наличие долей в уставном капитале права требования, наделяющие их контролем над организацией), на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении  дохода. Соответственно в НКО реальными получателями дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового  участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход  (что в случае с НКО обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров –  cf., Edward L. Glaeser, id.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым  участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция  интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле  юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет [separation of ownership and control], причем подобное размежевание растет прямо пропорционально росту бизнеса. О феномене отделения собственности  от реального контроля подробнее см.: Eugene F. Fama and Michael Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 J. law & eCoN. 301 (1983); adolF beRle aNd gaRdiNeR meaNs, modeRN CoRpoRatioN aNd pRivate pRopeRty (N.Y.: Macmillan, 1932).

33Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности  приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт «понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не на-

оборот» (курсив авторов, перевод мой. – Д.С.) – see, Lakdawalla and Philipson, supra note 28 at 4.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

28

го не могут удержать даже налоговые послабления34, вводимые для НКО35. Таким образом, даже если НКО, по крайней мере организацией, изначально созданной в такой форме, будет осуществляться предпринимательская деятельность, то это либо приведет к закономерному в таком случае преобразованию НКО в коммерческую, либо удельный вес предпринимательства подобной коммерциализированной НКО останется сравнительно незначительным для конкретной НКО.

Принимая во внимание, что частное право всегда имеет известную экономическую основу, можно прийти к заключению, что при указанном выше положении размывания границ между коммерческими и некоммерческим организациями не произойдет, даже если тому будет способствовать законодатель, в том числе выставляя более либеральные критерии обособления некоммерческих организаций в отдельный тип юридического лица. Подобный либерализм – это последовательная реализация, проведение в жизнь экономического подхода к определению НКО в противовес функциональному подходу, лишь консервирующему размежевание формы и содержания.

Однако если коммерциализация НКО, как было показано выше, не приводит к системным изменениям в экономике юридических лиц, то остается открытым вопрос о возможном последующем обратном движении: а не будет ли способствовать крайне либеральный подход к НКО тому, чтобы коммерческие организации преобразовывались в организации некоммерческие?

Отчасти ответ на приведенный вопрос уже был дан выше: нет, не будет, потому как развивающийся бизнес сам по себе вызывает к жизни именно корпоративную форму организации юридического лица, предполагающую наличие основного капитала, реализующего среди прочего контрольную функцию, при которой доля влияния, экономической власти над юридическим лицом не зависит от личного (трудового) участия, а определяется количеством акций или долей в основном капитале, принадлежащих конкретному лицу. В дополнение к указанному моменту можно привести еще ряд соображений.

Во-первых, крупный бизнес ориентируется на корпоративную форму, точнее, на модель публичной корпорации (акции которой обращаются не просто среди не-

34В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются  опять-таки совпадающими в таком случае интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести от- дельные налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над  юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса, соответственно для расширяющегося бизнеса некоммерческая фор- ма организации и ведения бизнеса в принципе не подходит – в данном случае уже и с позиций налогового  законодательства. 

35Henry Hansmann, The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. tax J. 71 (1987); Cyril Chang and Howard Tuckman, Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals?, 43 Nat. tax J. 175 (1990).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

29

ограниченного круга лиц, но обычно также на фондовых рынках) не потому, что к этому его вынуждает законодатель или некие регулятивные государственные ведомства, – допускать подобную мысль было бы крайним упрощением реальной действительности. В большинстве случаев крупный бизнес избирает корпоративную форму, основанную на модели акционерного общества, по одной простой причине: это возможность привлекать средства публики. Единственной правовой формой, позволяющей обращаться к неограниченному кругу лиц с целью привлечения незаемного и небанковского финансирования, оказывается форма публичной корпорации, в терминах отечественного законодательства – открытого акционерного общества. Публика в свою очередь, доверяя свои инвестиции юридическому лицу, готова участвовать в капитале только такой организации, которая, с одной стороны, обеспечивает информационную открытость своей деятельности, а с другой – участие в капитале которой должно наделять инвестора или правами контроля пропорционально вложенным инвестициям (для стратегических инвесторов) или взамен произведенных вложений инвестор должен получить обращаемый финансовый инструмент, который легко продать на рынке (для портфельных инвесторов и спекулянтов). Опять же экономика, а именно стремление к привлечению финансовых ресурсов, а не какие-либо правнополитические или регулятивные соображения государства, вынуждает бизнес склоняться к форме публичной корпорации36. Там, где крупный бизнес не нуждается в привлечении от публики незаемного финансирования, все равно избирается корпоративная форма, хотя и в некотором усеченном виде (аналоги закрытой корпорации или континентальной модели GmbH).

Вследствие указанной закономерности, во-вторых, успешно развивающийся бизнес, если он не испытывает потребности в привлечении нового финансирования посредством механизмов фондового рынка, склоняется к «облегченной» корпоративной форме, которой может быть либо закрытая корпорация – для правовых систем, допускающих такие корпорации, либо модель корпоративного образования с усеченной внутренней структурой – в континентальном праве обычно это GmbH (ООО). Только применительно к подобного рода бизнес-структурам, т.е. к коммерческим по существу организациям, изначально не ориентированным на привлечение средств публики, возможны спекуляции о том, что без разграничения всех юридических лиц на два типа весь бизнес со временем перетечет в фор-

36 Там, где форма публичной корпорации избирается не для целей привлечения публичного финансирования в виде размещения акций среди неограниченного круга лиц, подобная неадекватная правовая форма приводит к тому, что со временем корпорация, на словах именующаяся публичной (открытым акционерным обществом), в реальности превращается в закрытую, очень похожую по структуре распределе- ния основного капитала и управления на GmbH (ООО). Прекрасное подтверждение тому – отечественная  практика приватизации, при которой изначально заданная неадекватная преследуемым целям правовая  форма открытого акционерного общества (ОАО) привела на деле к тому, что основная часть вновь созданных ОАО реально оказались по существу закрытыми обществами с крайне высоким уровнем концен- трации акционерного капитала в руках одного-двух доминирующих акционеров. 

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

30

му некоммерческой организации. Однако и здесь на деле не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Любое лицо, которое задается целью начать бизнес или стоит перед выбором организационно-правовой формы, в том числе смены одной формы на другую, когда речь идет о действующей организации, анализирует набор преимуществ и недостатков, которые вытекают из правовой модели конкретной орга- низационно-правовой формы. В случае, когда для предпринимательской по сути деятельности предполагается избрание некоммерческой организации, преимуществами, которые могут подвигнуть к подобной модели, являются те или иные льготы, которыми государство наделяет подобные организации, в том числе налоговые преференции, известное «ровное» или даже одобрительное отношение со стороны общества к тому, чем занимается подобная организация, наконец, удобство внутренней структуры, выражающейся в довольно неформализованном управлении, возможности направлять выручаемые средства в пользу исполнителей, участвующих своим трудом в деятельности такой организации. Наконец, для недобросовестных участников оборота некоммерческая форма может представлять интерес – в некотором смысле это тоже своеобразное «благо» – как допускающая возможность ущемлять права прочих участников такой организации по допуску к управлению делами подобной организации.

Однако помимо указанных преимуществ любой предприниматель, задумываясь о перспективах будущего бизнеса, всегда анализирует, каким образом и при помощи чего этот бизнес будет развиваться. Между тем именно в данном вопросе НКО показывает такие негативные особенности, что все они сводят на нет то позитивное, что может привлечь потенциального предпринимателя.

Объяснение подобного феномена уже приводилось в литературе: как отмечает профессор Хансманн37, любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции, доли и пр., аналогично и с займами – доступ к коммерческому кредиту реально имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика – коммерческой организации), по эффективности производственной деятельности (организация, ориентированная на максимизацию прибыли, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами), наконец, по скорости вхождения на тот или иной рынок и развития на рынке (опять же коммерческая организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она не выстоит в конкурентной борьбе). Соответственно если в какой-либо сфере хо-

37 Hansmann, supra note 31 at 879; Hansmann, supra note 26 at 516.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

31

зяйствования превалируют коммерциализированные НКО, это значит, что там еще нет конкурентной среды, напротив, как только начинает расти конкуренция, развивается предпринимательская деятельность, а потому опять возникает необходимость создания коммерческой организации.

Наконец, НКО, преимущественно занимающаяся предпринимательством, рано или поздно сталкивается с серьезной проблемой: в силу ранее избранного типа организации значительная часть субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в обороте, просто не будет иметь дел с такой организацией главным образом потому, что с точки зрения платежеспособности и ответственности подобный контрагент (НКО) в глазах участников коммерческого оборота всегда будет проигрывать организации коммерческой, а потому в бизнесе коммерческим организациям интереснее вступать во взаимоотношения делового характера с такими же, как они, коммерческими организациями.

Таким образом, даже для тех коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от некоммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации.

После рассмотрения проблемы возможного перетекания предпринимательства в форму некоммерческой организации необходимо проанализировать возможное обратное движение из формы НКО в коммерческие организации. Действительно, если допустить довольно либеральное разграничение коммерческих и некоммерческий организаций, предлагаемое экономическим подходом, возникает вполне закономерный вопрос: а не будет ли это способствовать «выдавливанию» отдельных НКО – если отказаться от (функционального) подхода к решению рассматриваемой проблемы – в область организаций коммерческих? Иными словами, не будет ли это способствовать обратному процессу, при котором сфера некоммерческого сектора будет сокращаться в связи с переходом из некоммерческой формы к конструкции коммерческой организации.

Как указывалось выше, некоторые виды деятельности, особенно когда речь идет о развивающемся предпринимательстве, тем более о крупном серийном производстве, сами по себе вызывают к жизни корпоративную (максимально проработанную или усеченную) форму коммерческой организации. Однако подобные соображения можно было mutatis mutandis применить и к «действительно некоммерческой организации» НКО: если для тех или иных видов деятельности существуют имманентно присущие им организационно-правовые формы коммерческих организаций, то, возможно, и для определенных видов некоммерческой по сути деятельности можно предположить наличие идеально-типиче- ской формы НКО. Между тем если законодатель будет довольно либерально подходить к разграничению всех юридических лиц на два типа, то гипотетически

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

32

это может привести к избранию неадекватной для такой (некоммерческой) деятельности формы коммерческой организации. Однако и здесь возможная проблема является скорее надуманной, чем имеющей под собой какие-либо серьезные основания, поскольку корпоративная форма организации той или иной деятельности может не отвечать потребностям участников38 юридического лица и/или его работников.

С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния [stakeholder theory] существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит

38 Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования в 2002 г. Федерального зако- на «О рынке ценных бумаг» в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При  обсуждении новой редакции ст. 11 названного закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и  нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой  формы некоммерческого партнерства (НП) для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок  настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном  счете был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж в форме как НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую. 

Между тем указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку  за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме НКО. При этом, как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением  участников биржи (а это главным образом профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым  форма НКО позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинство бирж в силу исторически сложившегося положения не занимаются распределением дохода среди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой  ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме НКО, ее имущество скорее всего не будет под- лежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от «раздела» биржи таким образом, –  cf. Craig Pirrong, A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. law & eCoN. 437, 443, 455, 459 (2000).

Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники  биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях – НП) организации фон- довой биржи. Однако, как это ни парадоксально, во многом по аналогичным соображениям адвокатские  объединения создаются в форме НКО. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований  адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на  услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При  этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не  может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение  адвокатов. Таким образом, форма НКО в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте. Во многом те же цели преследует модель саморегулируемой организации (СРО), объединяющей представителей того или иного вида деятельности: с одной стороны, СРО задает стандарты поведения своим  членам, а с другой стороны, СРО превращается в некий барьер, поддерживающий профессиональную  монополию на известном рынке.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

33

в экономическом смысле слова, т.е. участникам, обладающим тем или иным набором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее влияние39. Круг таких лиц, которые являются держателями некого «актива влияния» на организацию, может быть чрезвычайно широким40, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо41. При подобном понимании «бенефициаров», в интересах которых осуществляется корпоративное управление, внутренняя структура юридического лица может строиться не по модели корпорации (акционерного или иного хозяйственного общества), может избираться организационно-правовая форма, наиболее учитывающая интересы конкретной группы влияния, позиция которой имеет критическое значение для осуществления определенного вида хозяйственной деятельности. При этом наблюдается поразительная картина: лица, обладающие указанным критическим значением и огромным влиянием на деятельность организации, не будучи наделенными формализованными инструментами экономической власти, контроля (акциями, долями в уставном капитале, правом членства или правом голоса42), тем не менее фактически реализуют подобный

39See, e.g., Masahiko Aoki, A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 am. eCoN. Rev. 600 (1980); John C. Coffee, Jr., Unstable Coalitions, 78 geo. l. J. 1497, 1501 (1990); Elaine Sternberg, Stakeholder Theory Exposed, 2 CoRp. gov. Q. 4 (1996); Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 va. l. Rev. 247 (1999); David Millon, New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 va. l. Rev. 1001 (2000); Rilka O. Dragneva and William B.  Simons, Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of «Vulture» Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. CeNt. & east euR. law 93 (2001); Margaret M. Blair & Lynn A. Stout,

Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 wash. u. l.Q. 403 (2001); Lynn A. Stout, Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 s. Cal. l. Rev. 1189 (2002); Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Nw. u. l. Rev. 547 (2003).

40edwaRd R. FReemaN, stRategiC maNagemeNt: a stakeholdeR appRoaCh, at 53 (Pittman Books Limited, 1984):

определение лица, имеющего долю влияния [stakeholder], может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация… К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группи-

ровки в качестве групп влияния [stakeholders] – quoted from: Michael C. Jensen, Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, 14 J. appl. CoRp. FiN. 9 n.1 (2001).

41Так, для НКО, создаваемых с целью сбора и перераспределения средств (благотворительных организаций), широко распространенным является мнение, согласно которому наиболее крупные жертвователи обладают наибольшим влиянием на деятельность подобных организаций, тем самым подобные жерт- вователи наделяются неким аналогом корпоративного контроля – cf., e.g., Mihir A. Desai and Robert J.  Yetman, Constraining Managers without Owners: Governance of the Not-for-Profit Enterprise, NBER Working Paper No. 11140 at 22 (2005), available at: http://www.nber.org/papers/W11140 [25.02.2007].

42Право голоса вполне обоснованно традиционно рассматривается как проявление контроля – cf., David L.  Ratner, Government of Business Corporations: Critical Reflections on the Rule of «One Share One Vote», 56

CoRNell l. Rev. 1, 19 (1970).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

34

контроль иным образом, при этом подобное положение, в общем, устраивает обе стороны – как саму организацию, так и наиболее влиятельных для ее деятельности лиц.

Таким образом, в известных областях экономики имущественный капитал может иметь меньшее значение, чем человеческие ресурсы, иными словами, ценность человеческого капитала [human capital]43 может перевешивать ценность денежного капитала [money capital]44. При подобной ситуации лица, непосредственно участвующие в генерировании денежных поступлений, не являющиеся инвесторами, вкладывающими свои деньги, тем не менее допускаются к распределению доходов от деятельности юридического лица45. Допуск подобных лиц

43Так называемые нефинансовые инвестиции [nonfinancial investment], выступающие формами проявления человеческого капитала, которые могут предоставляться работниками или менеджерами, в литературе предлагается классифицировать на репутационный капитал [reputational capital], капитал, имеющий значение лишь для определенной компании (компаний) [firm-specific capital], клиентуру [client-specific capital] и, наконец, интеллектуальный капитал [intellectual capital] – cf., William A. Klein, The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 yale l.J. 1521, 1536-37 (1982); david B. Wilkins and G. Mitu Gulati, Reconceiving the Tournament of Lawyers: Tracking, Seeding, and Information Control in the Internal Labor Markets of Elite Law Firms, 84 va. l. Rev. 1581, 1638-41 (1998); G. Mitu Gulati, William A. Klein and Eric M. Zolt, Connected Contracts, 47 uCla l. Rev. 887, 923-25 (2000); maRgaRet m. blaiR, owNeRship aNd

CoNtRol: RethiNkiNg CoRpoRate goveRNaNCe FoR the tweNty-FiRst CeNtuRy (Washington, D.C.: The Brookings Institution).

44При этом нередко отсутствие или недостаток человеческого капитала не может быть заменен денежным капиталом. Так, юридическая фирма, которая остро нуждается в юристе, имеющем особую специализацию, может оказаться неконкурентоспособной на рынке услуг или его сегменте, если она не найдет  подобного специалиста. Возможно, что привлечение одного юриста, имеющего огромный опыт в данной  области деятельности и глубокие знания, будет иметь бóльший эффект, чем привлечение десяти юристов, не имеющих подобной специализации. Аналогичная картина наблюдается в прочих сферах консалтинга: в образовании, науке, медицине и всех сферах деятельности, где важен «человеческий фактор».  В подобных отраслях экономики важны не объемы (денежных) инвестиций, а имеет значение то, кто конкретно осуществляет известный проект. Принимая во внимание, что, как правило, подобные сферы экономики не приносят высокого дохода либо сопряжены с чрезмерным риском (к примеру, венчурные компании в области высоких технологий, науки, медицины), в них возможен лишь один вариант организации  бизнеса: либо деятельность осуществляется с привлечением квалифицированных работников, менеджеров, управленцев и они принимают участие (прямо или косвенно) в распределении доходов от подобной деятельности, либо бизнес (хозяйственная деятельность, осуществляемая некоммерческой организацией) не получает дальнейшего развития. Соответственно в подобных областях инвестор скорее согласится на раздел прибыли с работником и тем самым сохранит бизнес, чем откажется от подобного  работника и начнет искать ему замену, переплачивая нескольким лицам вместо одного. Таким образом, в подобных сферах экономики работник начинает в известной мере диктовать свои условия работодателю, что входит в противоречие с концепцией прибавочной стоимости Карла Маркса, применимой  главным образом лишь в отношении коммерческого сектора экономики. При достижении баланса интересов инвестора и работника в некоммерческом секторе устанавливается известный status quo, ко- торый требует особой организационно-правовой формы юридического лица. С достижением экономи- ческого равновесия [equilibrium] праву остается лишь дать правовую форму, которой зачастую и выступает НКО.

45Cf., Henry Hansmann, THe OwnersHip Of enTerprise 228 (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1996): «…это, однако, не означает, что некоммерческая организация не вправе выпла- чивать разумную компенсацию любому, кто отдает ей свой труд или имущество; только чистый доход –