Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

17

зад подобный подход, возможно, отвечал запросам XIX в., то в современном праве функциональный подход оказывается неработающим8, что связано главным образом с возрастающей коммерциализацией НКО. Коммерциализация, или возрастающая роль предпринимательской составляющей в деятельности НКО, – черта, характерная для новейшего времени, которая проявляется в отходе от филантропического начала и превалировании возмездно-эквивалентного элемента в текущей деятельности подобных организаций.

Действительно, все больше НКО, руководствуясь требованиями самоокупаемости и самофинансирования текущей деятельности, фактически превращаются в бизнес-структуры, причем речь в таком случае идет не о перекосах в правоприменительной практике, когда для целей ведения сугубо предпринимательской деятельности, например для торговли, посредничества, избирается некоммерческая организация. К примеру, та же организация, которая указывалась выше в качестве иллюстрации для функционального подхода, ориентированная на осуществление образовательной деятельности, в реальной жизни сталкивается с необходимостью не просто просвещать граждан, развивая начала гуманизма и доброты, но и взимать при осуществлении образовательной деятельности плату со всех или с некоторой части обучаемых9. При подобном положении НКО, сохраняя,

Verein seinen Sitz hat» (размещено на Интернет-сайте: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/index.ht- ml [10.07.2005]). 

В русском переводе начальные слова звучат соответственно: «Объединение, не преследующее цели  осуществлять предпринимательскую деятельность…» (BGB § 21) и «Объединение, преследующее цель  осуществления предпринимательской деятельности…» (BGB § 22) (см.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz: Вводн. закон к Гражд. уложению: Пер. с нем. /

Научн. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 2–3).

8Cf., Henry Hansmann, The Evolving Law of Nonprofit Organizations: Do Current Trends Make Good Policy, 39 Case w. Res. l. Rev. 807 (1988–89); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 haRv. l. Rev. 1578, 1584–86 (1992).

9Экономика образования – прекрасный пример коммерциализации некоммерческих организаций. При  этом если отечественная образовательная сфера в настоящее время представляет собой крайне неутешительное зрелище, то иностранные университеты, особенно крупнейшие негосударственные университеты, являются НКО, годовые бюджеты которых тем не менее измеряются сотнями миллионов долларов.  Соответственно образование, в том числе академическое, традиционно рассматриваемое как оплот фундаментальности и отсутствия мирской суетности, превращается в своеобразный бизнес по оказанию услуг: услугополучатели платят довольно высокую цену за такие услуги, а услугодатели оказывают эксклюзивные услуги, выплачивая высокие вознаграждения наиболее известным преподавателям, поддержи- вая при этом материально-техническую базу образовательного заведения. Образовательная организация  начинает жить по законам бизнеса: чем больше она заработает, тем более известных преподавателей  она сможет привлечь и тем лучше ее услуги будут «продаваться» на рынке. Замечательным образом эту  ситуацию иллюстрируют Гарвардский и Стэнфордский университеты в США: благодаря огромным бюджетам указанные учебные заведения переманивают и удерживают самых известных профессоров, что  обеспечивает университетам высокий рейтинг и огромный престиж, выливающийся в неиссякаемый поток финансовых вливаний как от обучающихся, так и от всевозможных жертвователей. Так, доходы  Гарвардского университета в 2006 финансовом году составили 3 млрд долларов США, фонд пожертво-

ваний (endowment) – 29,2 млрд (!) долларов США – см. на сайте: http://www.news.harvard.edu/glance [27.02.2007]. Стэнфордский университет и вовсе не скрывает своего отношения к деньгам, заявляя бук-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

18

в общем, прежние цели, вынуждена оказывать услуги преимущественно или исключительно на возмездной основе, однако чем в таком случае подобная организация, – если следовать функциональному (альтруистическому) подходу, – будет отличаться от коммерческой организации?

Приведенный вопрос, возможно, не имел бы серьезного политико-пра-во- вого значения, поскольку ответ на него можно было бы отнести на счет практики, реальной жизни: законодатель сказал одно, а то, что происходит на практике, возможно, не имеет какого-либо серьезного значения – на то она и жизнь, чтобы быть более многогранной и не вмещающейся в сухие правовые формы, задаваемые правотворцем. Однако указанная проблема получает новое звучание уже за рамками права юридических лиц – в иных регулятивных сферах, где государство, руководствуясь желанием поддержать те или иные социально незащищенные группы населения либо развивать определенные виды социальнополезной деятельности, вводит некоторые преимущества для некоммерческих организаций. Подобные преимущества находят отражение в налоговой сфере (снижение налогов), в освобождении от определенных видов государственного контроля и надзора (в сферах, где такой контроль присутствует), в менее громоздкой структуре управления (внутренняя организация некоммерческих организаций, как правило, не подвергается серьезной регламентации со стороны законодателя, а потому управление в таких юридических лицах не формализовано), наконец, в закреплении специальных требований «на входе», когда предусматривается, что определенным видом деятельности либо получателем денежных дотаций могут выступать организации, осуществляющие определенную деятельность и созданные в форме НКО. Между тем если кому-либо даются те или иные преференции, то они должны быть обоснованными, для них должно существовать рациональное основание, иначе в чем смысл давать такие преимущества?10

вально следующее: «В 2005–2006 гг. Стэнфорд – предприятие с оборотом в 2,9 млрд долларов», при этом  его фонд поддержки составляет 12,2 млрд. долларов США – см. сведения о финансовом положении на  сайте: http://www.stanford.edu/home/stanford/facts/finances.html [27.02.2007].

10 В современной юридической литературе обоснование ratio legis преимуществ, получаемых НКО, ведется главным образом вокруг налоговых льгот. Несмотря на то что подобная проблематика выходит да- леко за пределы налоговых послаблений, каких-либо фундаментальных работ, посвященных оправда- нию общих критериев, почему некоммерческие организации в принципе должны получать те или иные  преимущества, до настоящего времени не встречалось – cf., Boris I. Bittker and George K. Rahdert, The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation, 85 yale. l.J. 299 (1976); Henry Hansmann, The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation, 91 yale l.J. 54 (1981); Mark A. Hall and John D. Colombo, The Charitable Status of Nonprofit Hospitals: Toward a Donative Theory of Tax Exemption, 66 wash. l. Rev. 307 (1991); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 haRv. l. Rev. 1578, 1612-55 (1992); The Journal of Corporation Law Nonprofit Symposium, 23 J. CoRp. l. 581–838 (1998); Evelyn Brody, Of Sovereignty and Subsidy: Conceptualizing the Charity Tax Exemption, 23 J. CoRp. l. 585 (1998). Вместе с тем обоснованию освобождения от уплаты отдельных видов налогов специальных фон- дов (endowments), создаваемых для финансирования каких-либо общеполезных проектов (в области об- разования, науки, медицины), посвящено довольно много работ, обзор которых приводится в новейшей  публикации: Lawrence Zelenak, Taxing Endowments, 55 duke l.J. 1145 (2006).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

19

Соответственно, рациональным основанием преимуществ, которые получают НКО, оказывается общественно-полезная функция: НКО получает ряд преимуществ от государства (законодателя) именно потому, что она работает на благо общества. Следовательно, конкретные преимущества, которые достаются НКО от государства, это в известном смысле плата, индульгенция, которую государство дает НКО, за то, что последняя выполняет часть функций, которые в иных случаях пришлось бы брать на себя государству, поскольку социальные программы – это традиционно сфера ответственности государства. Иными словами, государство неявным образом заключает с гражданским обществом своего рода договор: государство так или иначе спонсирует деятельность НКО в обмен на то, что государство снимает с себя ответственность за ряд социальных функций, а НКО в свою очередь получает бóльшую свободу действий (в сравнении с коммерческими организациями) и поддержку со стороны государства, однако при этом такая организация должна реализовывать ту социальную функцию, в связи с которой она и получает поддержку. Напротив, если указанная организация не реализует подобную функцию, то она не должна получать поддержку. Наконец, если НКО, являясь таковой лишь по названию, фактически превращается в торговую лавку, получающую к тому же еще и поддержку со стороны государства в той или иной форме, закономерно возникает вопрос: каким образом отграничить «хорошие», «правильные» НКО от «плохих», мимикрирующих под некоммерческие, однако на деле такими не являющимися?

Самый простой ответ на поставленный вопрос – это отождествление функции, реализуемой юридическим лицом, с декларируемой им деятельностью и/или целью деятельности с одновременным законодательным закреплением санкций за отступление от ранее провозглашенных (в учредительных документах или иным образом формализованных) видов или целей деятельности. Так, если организация при ее создании была ориентирована на осуществление благовидных видов деятельности и достижение тех или иных некоммерческих по существу целей, а впоследствии фактически занялась предпринимательством под видом указанной деятельности, то подобная организация должна подвергнуться негативному воздействию со стороны государства (штрафы, принудительная реорганизация в коммерческую организацию или ликвидация). Указанный прием, направленный на предотвращение размывания границ некоммерческих организаций, есть не что иное, как последовательное претворение в жизнь функционального подхода: НКО есть организация, преследующая общеполезные цели не только декларативно, но и фактически; если конкретное юридическое лицо отклоняется от достижения своего предназначения, то оно должно быть либо приведено к декларируемой организационно-правовой форме, либо вовсе выведено за ее рамки (ликвидировано или преобразовано в организацию противоположного типа). Однако практическая реализация указанного решения сталкивается с той же проблемой, что и контроль за созданием и описанием возможных целей и видов деятельности некоммерческой организации, о чем говорилось выше.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

20

Кроме того, коммерциализация НКО – факт, с которым приходится мириться, – в связи с проблемой соответствия фактической деятельности провозглашенным целям ставит новые вопросы: во-первых, какой минимальный масштаб коммерциализации допустим, т.е. где находится тот рубеж, до которого деятельность некоммерческой организации не будет вызывать никаких сомнений, что есть прибыль в деятельности такой организации и что такое деятельность, не направленная на излечение прибыли11; во-вторых, каким образом обеспечивать практическую реализацию правил о соответствии фактической деятельности провозглашенным идеалам – кто будет осуществлять надзор, с использованием каких методов «диагностики», наконец, кто будет принимать решение о наложении санкций вплоть до постановки вопроса о ликвидации организации-нарушителя?12 Как видно из подобных вопросов, право, если оно задействует функциональный подход, в возможных логических основаниях делает круг и возвращается к тому, с чего начинаются все проблемы, связанные с крайне идеалистическим подходом к определению цели и места НКО. Указанные вопросы и соответствующие им практические проблемы в реальности остаются нерешенными, а сами некоммерческие организации попадают в «серое поле» правового регулирования, чем достигается только консервация неудовлетворительного положения в этой области.

В ответ на многие из очевидных недостатков, которые характерны для функционального (филантропического) подхода, возникает новая теоретическая основа для осмысления места и назначения НКО в хозяйственной жизни, которая ассоциируется с так называемым экономическим подходом13 (иногда также называемым бизнес-подходом14) к определению природы НКО15. Если функцио-

11При более пристальном рассмотрении эта проблема приобретает еще больше граней. Так, может ли  НКО зарабатывать много и все заработанное вкладывать в собственное развитие? Формально такой подход, в общем, позволяет достигать поставленные перед организацией цели, поскольку чем более устой- чиво финансово-экономическое положение такой организации, тем более успешно она реализует пред- мет своей деятельности. Далее, для НКО существует запрет на распределение прибыли, однако он не распространяется на выплату вознаграждения за оказанные услуги или за трудовую деятельность работников  организации. Соответственно возникает новый вопрос: а может ли НКО зарабатывать много, не распределяя прибыль и направляя все доходы на выплату зарплаты своим работникам, тем самым устраняя  прибыль?

12В случае введения жесткого надзора со стороны государства за созданием и деятельностью НКО подобные юридические лица могут вообще перестать существовать, поскольку при излишне обременительных издержках на создание и поддержание деятельности подобных организаций участники оборота предпочтут иные правовые институты. Соответственно чрезмерный контроль может обернуться вытеснением  из оборота таких организаций.

13Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. l. Rev. 889, 890 (1951); Note, New York’s Not-For-Profit Corporation Law, 47 N.y.u. l. Rev. 761, 768 (1972).

14Howard L. Oleck, Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 u. tol. l. Rev. 962, 972 (1979).

15Экономический, или предпринимательский, подход к определению природы НКО не следует смешивать с экономическим отношением к праву вообще, известному под наименованием «право и экономика» [law & economics] – мощным течением в зарубежной юриспруденции 50-х – 80-х гг. ХХ столетия.  Экономический подход к определению НКО зародился и получил самостоятельное развитие вне рамок 

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

21

нальный (филантропический) подход стремится определить назначение НКО через специфические цели создания и разрешенные виды деятельности юридического лица, то экономический подход, не обращая внимания на декларируемые цели деятельности, идет «снизу вверх», т.е. отталкивается от фактических экономических отношений и тем самым восходит к квалификации типа организации, рассматривая конкретные виды деятельности так, как они присутствуют в реальной жизнедеятельности юридического лица, а не так, как они прописаны в документах о создании такого юридического лица. Иными словами, для экономического подхода то, чем занимается конкретная организация, это всегда вопрос факта: определение природы конкретных видов деятельности, осуществляемых юридическим лицом, должно происходить не из того, как называется организация, к какому типу юридических лиц – гражданского или торгового права – она относится, какие цели или предмет деятельности указаны в учредительных документах юридического лица, а из того, что и как такое юридическое лицо делает в действительности.

Там, где экономический подход одерживает верх над функциональным, как правило, целевой критерий деятельности юридического лица в вопросах определения типа организации отступает на второй план, хотя обычно законодатель и указывает16, что подобная организация может создаваться и существовать для любой правомерной или незапрещенной законом цели и осуществлять соответствующую деятельность. Однако главенствующим в таком случае оказывается другой критерий – запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами, а нередко также и осуществ-

указанного течения, хотя впоследствии многие из наиболее ярких представителей «права и экономики» обращались к проблематике НКО, примером чего являются интереснейшие работы Генри Хансманна.

16 Типичный пример подобного законодательного решения демонстрирует законодательство отдельных  штатов США, отдающих предпочтение экономическому подходу, хотя не все штаты следуют ему. Так, в  штатах, принявших за основу Модельный закон о некоммерческих корпорациях 1987 г., превалирует так  или иначе именно экономический подход – see, Evelyn Brody, Institutional Dissonance in the Nonprofit Sector, 41 vill. l. Rev. 433, 477 n. 223 (1996). В наиболее завершенном виде указанный подход впервые был выражен в Модельном законе о некоммерческих корпорациях 1964 г., подготовленном Американской адвокатской ассоциацией, раздел 2(с) которого предусматривал следующее: «Под некоммерческой корпорацией понимается корпорация, никакая часть дохода или прибыли которой не распределяема ее членам,

директорам или руководителям офиса» – see, Section 2(c) of the Model Non-Profit Corporation Act, quoted from Robert S. Lesher, The Non-Profit Corporation – A Neglected Stepchild Comes of Age, 22 bus. law. 951, 952 n. 1 (1967). В существующей (1987 г.) версии указанного Модельного закона подобная формулиров- ка – легальная дефиниция некоммерческой корпорации отсутствует, хотя и предусматривается следую- щая формула: «Любая корпорация, созданная в соответствии с настоящим Законом, имеет целью осуществлять любую правомерную деятельность, если более ограниченная цель не указана в документе об  инкорпорации» (Section 3.01(a) of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)), которая дополняет-

ся общим запретом на любые выплаты и распределения: если иное не предусмотрено специальными по- ложениями указанного закона, некоммерческая корпорация не может осуществлять какие-либо распре-

деления имущества (Section 13.01 of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)) – see, Model Nonprofit Corporation Act (1987), available at: http://www.muridae.com/nporegulation [21.02.2007].

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

22

ляющих менеджерские функции. Подобный запрет на распределение прибыли позволяет принципиально разделить юридические лица на два типа, не пускаясь при этом в описание специальных целей деятельности. В зарубежной литературе подобный запрет на распределение прибыли в некоммерческих организациях благодаря работам Генри Хансманна получил наименование «ограничения на распределение» или «недистрибутивного ограничения» [nondistribution constraint]17.

Экономический подход также не лишен собственных недостатков: если для функционального подхода проблемным представляется определение целей и допустимых видов деятельности, то базовую проблему экономического подхода составляет формализация понятия «прибыль» в деятельности НКО, ведь в зависимости от того или иного определения – спектр дефиниций в данном вопросе может простираться от простой выручки до чистых активов организации – будет различаться та часть, которая не подлежит распределению18. Учитывая, что разграничить некоммерциализированные и коммерциализированные НКО чрезвычайно сложно, а потому сложно определить, какие средства и в каком объеме могут расходоваться на выплату вознаграждений работникам НКО, функциональный подход возрождается в крайне реакционных формах, сопровождающихся призывами искать «по-настоящему некоммерческую организацию»19. Однако поиски чистых идеальных типов филантропической организации оказываются бесплодными не только с практической точки зрения, но также и теоретической, поскольку правоведам на протяжении многих десятилетий не удается формализовать четкие критерии тех или иных видов деятельности.

Показательным в этом смысле является эволюция научных взглядов американского ученого, признанного авторитета в области права НКО периода 60–80 гг. ХХ столетия, Ховарда Олека. Профессор Олек традиционно представал в образе апологета сугубо филантропического, подвижнического подхода к НКО, крайне негативно относившегося к любым проявлениям коммерциализации некоммерческого сектора20. Основным доводом Олека, обосновывающим «альтруистический» подход к такого рода организациям, выступала простая мысль, согласно которой суть «по-настоящему некоммерческой организации» составляют альтруизм и подвижничество21. Соответственно государство предоставляет некоторые при-

17Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 yale l. J. 835, 838-39, 873-9 (1980); Henry Hansmann, Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 501-4, 553-99 (1981); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 haRv. l. Rev. 1578, 1582 (1992); Susan Rose-Ackerman,

Altruism, Nonprofits, and Economic Theory, 34 J. eCoN. lit. 701, 715-6 (1996).

18Howard L. Oleck, Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 u. tol. l. Rev. 962, 973-4 (1979).

19Id., at 975.

20See, e.g., Howard L. Oleck, Foundations Used as Business Devices, 9 Clev.-maR. l. Rev. 124 (1960); Howard L. Oleck, Nature of American Non-Profit Organizations, 17 N.y. l. F. 1066, 1072-8 (1972); Howard L. Oleck,

Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 u. tol. l. Rev. 962, 973-4 (1979).

21Howard L. Oleck, Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 u. tol. l. Rev. 962, 975 (1979).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

23

вилегии «общественной благотворительности», при этом создание подобной организации суть ритуал, поддерживаемый государством22. Наконец, те юристы, которые рассуждают о НКО в терминах, ориентированных на получение прибыли подобными организациями, вовсе не являются теми людьми, которые могли бы определять государственную политику, концепции и принципы права некоммерческих организаций23.

Однако последующие труды того же профессора Олека, написанные несколькими годами позже, показали бесперспективность крайне ригористичного отношения к коммерциализации НКО. Так, одну из последних опубликованных им работ, статью, посвященную смешению целей создания и видов деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, лишенную излишней экзальтированности, открывает тезис о все большем вовлечении «чисто некоммерческих организаций» в значительные прибыльные операции24. Можно констатировать, что развитие научных представлений привело ученого к принятию фактической действительности и к более мягкому отношению к коммерциализации НКО – тому «злу», с которым Олек боролся всю свою научную жизнь.

Кстати, похожие тенденции наблюдаются и в континентальном гражданском праве: так, в немецком праве, традиционно державшемся критерия цели создания организации, взамен противопоставления коммерческих и некоммерческих организаций создается концепция различения «идеалистической ассоциации» и «экономической ассоциации», при этом основным критерием разграничения здесь служит уже не цель, а наличие либо отсутствие бизнеса; французское и итальянское право также позволяют использовать некоммерческую форму для ведения деятельности, ориентированной на прибыль, правда, если назначение такой прибыли ориентировано на поддержание некоммерческой цели25.

Возникает вопрос: почему тот или иной правопорядок со временем отходит от критерия цели создания организации (функциональный подход) и ограничивается лишь запретом на распределение прибыли? Вероятно, ответ на подобный вопрос коренится в логике экономических отношений и экономике законодательного регулирования подобных организаций.

Функциональный подход, предполагающий не только декларирование целей создания и деятельности НКО, но и регулярный контроль за соблюдением таких целей, a priori оказывается если не работающим, то чрезвычайно затратным как для оборота, так и для государства. Для участников оборота, использую-

22Id., at 975.

23Id.

24Howard L. Oleck, Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. ky. l. Rev.  225 (1988).

25pieRo veRRuColi, NoNpRoFit oRgaNizatioNs (a CompaRative appRoaCh) ch. 1 (Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1985) – quoted from: Howard L. Oleck, Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations,

16N. ky. l. Rev. 225, 226 (1988).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

24

щих НКО для осуществления той или иной деятельности, указанный подход влечет дополнительные издержки, поскольку в отсутствие раз и навсегда формализованных критериев, что можно делать, а что нельзя, им приходится каждый раз соизмерять свои действия с неведомой волей законодателя, иначе деятельность, осуществляемая подобной организацией, может оказаться незаконной как направленная на извлечение прибыли. Для государства взаимоотношения с НКО, построенные на основе провозглашенных целей деятельности организации, также порождают ненужные расходы по надзору за их деятельностью (например, расходы по налоговому администрированию, прокурорскому надзору и пр.). Таким образом, преимущества, которые якобы предоставляются НКО со стороны государства, при функциональном подходе нивелируются чрезмерным надзором за существованием таких организаций.

Напротив, экономический подход (делайте все, что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте прибыль), являясь фактически реализацией принципа lasez-faire, позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными механизмами равновесия, при котором, с одной стороны, НКО будет осуществлять в принципе любую хозяйственную – как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую – деятельность, а с другой стороны, подобная организация, реализуя подвижнические устремления и «альтруистическое начало», будет в состоянии привлекать потенциальных жертвователей и получателей услуг. Государство, устраняясь от надзора за деятельностью подобных организаций, фактически отдает решение вопроса, иметь ли дело контрагентам с конкретной организацией именно как с некоммерческой, на откуп рынка, точнее, на откуп репутационных механизмов. Таким образом, решать, стóит ли вступать во взаимоотношения с НКО, в том числе помогать НКО, предлагается самим участникам оборота, государство через систему правовых предписаний обеспечивает лишь минимум статутных гарантий, которые предотвращают простое перераспределение ресурсов, полученных от контрагента некоммерческой организации, в пользу ее членов. В качестве законодательного препятствия для простого перераспределения имущества выступает запрет на распределение прибыли, который не только существенно ограничивает такое распределение, хотя и не исключает его вовсе в иных формах (через выплату вознаграждения работающим в подобной организации), но также дает некий ориентир участникам оборота: если конкретная организация создана в некоммерческой форме, то она так или иначе изначально не ориентирована на максимизацию прибыли. Иными словами, государство манифестирует: если вы избрали НКО, вероятно, у вас есть на то определенные мотивы, делайте, что желаете, однако помните: прибыль, полученную от деятельности, вам не разрешается распределять.

При указанном понимании парадигмы отношений, возникающих в связи с функционированием НКО, можно прийти к выводу, что логика правового

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

26

Вероятно, такое отношение законодателя проистекает из боязни, что при излишней коммерциализации все бизнес-структуры рано или поздно превратятся

вНКО, правовая регламентация которых не столь детализирована и тем самым позволяет нарушать права и законные интересы как членов организации на участие в управлении и получение прибыли (с переходом в НКО участники в принципе лишаются права участия в распределении прибыли), так и контрагентов НКО, которые в таком случае будут иметь дело с субъектом права гражданского, а не торгового.

Однако, как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения лишены оснований27. По свидетельствам экономистов, НКО получают распространение главным образом в не слишком доходных сферах28. Обычно предпринимательская активность НКО проявляется в сфере оказания услуг29, при этом если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция

всвязи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают предпочтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные надэкономические, «идеологические» цели30. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации31. Таким образом, опасения, что при попустительстве законодателя НКО настолько распространятся

27Последующее изложение в рамках настоящего раздела до сноски 35 включительно базируется во многом на материалах ранее опубликованной работы, где подобная проблематика обсуждалась более детально применительно к возможностям реорганизаций юридических лиц из одного типа в другой (см.: Степанов Д. Формы реорганизации некоммерческих организаций // Приложение к журналу «Хозяйство  и право». 2003. № 10. С. 30–35. 

28Darius Lakdawalla and Tomas Philipson, Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper No. 6377 at 3 (1998), available at: http://www.nber.org/papers/w6377 [10.03.2007].

29Susan Rose-Ackerman, Altruism, Nonprofits, and Economic Theory, 34 J. eCoN. lit. 701, 718–720 (1996).

30Id., at 719.

31В литературе было высказано предположение, что связано это главным образом с тем, что сфера массового производства, в отличие от сферы услуг, предполагает постоянное наращивание производства, в результате чего создаются бизнес-гиганты, где прибыль не может быть легко распределена в пользу  конкретных услугодателей, исполнителей тех или иных действий. Соответственно запрет на распределение прибыли, работающий применительно к НКО, оказывающим услуги, где прибыль фактически распределяется в пользу лиц, реально участвующих в процессе оказания услуг, применительно к производственным организациям существенно затрудняет их деятельность, исключая возможность распределения  прибыли не конкретным исполнителям, а неким абстрактным инвесторам, в связи с чем для производственных организаций оборот сам вынуждает избирать коммерческую форму. Cf., Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 yale l. J. 835, 871-2 (1980).