Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

документа, его заменяющего) любой корпорации. В данном случае отражение таких условий в письменном документе опять-таки является соблюдением требования закона о том, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1ст. 432 ГК РФ). Опциональные условия находят отражение в ЕГРЮЛ лишь постольку, поскольку учредители желают придать установленным ими ограничениям компетенции отдельных органов или ограничениям по обращению акций (долей) правовой эффект против третьих лиц; если они не включены в публично достоверный документ, то по общему правилу они не имеют значения для третьих лиц, которые могут ссылаться на добросовестное незнание таких ограничений (ст. 174 ГК РФ).

Условие о порядке оплаты уставного капитала (пока он существует как обязательный институт на законодательном уровне) может отражаться в любом документе – как включаемом в ЕГРЮЛ, так и нет, поскольку это вопрос имущественной ответственности учредителей, неважный для третьих лиц до той поры, пока не возникнет ситуация субсидиарной ответственности учредителей по долгам корпорации при ее банкротстве. Среди таких иных документов можно назвать как минимум три: внутренний регламент (внутренние документы хозяйственного общества), корпоративный договор, решения общего собрания участников корпорации, имеющие больший или меньший «нормативный» характер. Указанные документы по общему правилу не должны противоречить положениям устава, но только тем, которые обязательны ко включению в устав в силу требования закона (или указанной выше логике) как в публично-достоверный документ. В остальном же иные документы могут развивать устав или содержать любые иные положения, значимые для участников корпорации.

Далее, за определением минимального перечня существенных условий сделки учредителей идет вопрос о том, насколько учредители свободны при содержательном формулировании указанных существенных условий сделки, а равно иных условий, по которым по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Принципиальное значение здесь имеют следующие существенные условия: состав органов управления и их компетенция (4), а равно все иные «творческие» построения, созданные учредителями, которые направлены на изменение компетенции конкретного органа управления в сравнении с тем, как она определена в законе (8), а также условия по ограничению на обращение акций или долей в уставном капитале, которые по умолчанию не работают в силу закона, а возможны лишь тогда, когда они предусмотрены учредителями (9), если учредители желают,

357

Д.И. Степанов

чтобы такие ограничения имели правовой эффект против третьих лиц. Именно в указанных группах существенных условий может реально проявиться свобода договора учредителей1, однако именно по этим вопросам учредители загнаны в жесткие рамки регулирования, из-за которых степень их свободного усмотрения по содержательному определению условий минимальна.

Как представляется, в данном моменте в перспективе возможна самая существенная либерализация правового регулирования, основанная на проведении в жизнь принципа свободы договора в части свободы определения сторонами договора содержания конкретных условий сделки. Основой для подобной либерализации может служить тот факт, что всякая вновь создаваемая (путем учреждения вновь) корпорация всегда создается как непубличная корпорация2, а потому это a priori небольшое по числу участников образование, которое не предполагает необходимости защиты неограниченного множества (инвесторов) и в котором так или иначе силен договороспособный элемент. Иными словами, в такой корпорации учредители в принципе всегда «могут договориться». Если вновь создаваемая корпорация не предполагает множества лиц, то законодателю нет нужды ограничивать свободу определения указанных договорных условий – до той поры, пока корпорация не станет публичной. Значит, на той стадии существовании корпорации, пока она находится в фазе «непубличная корпорация», договорная свобода может быть максимально широкой. Вкупе с включением в ЕГРЮЛ любых ограничений полномочий отдельных лиц или органов корпорации, согласованных учредителями, участники оборота получают гибкий (для учредителей) и максимально прозрачный (для всех третьих лиц) сбалансированный правовой механизм функционирования корпорации, позволяющий реализовать предпринимательскую инициативу и логику коммерческого риска, не нарушая прав третьих лиц.

1Действительно, сложно всерьез ставить вопрос о какой-либо договорной свободе, когда учредителям надлежит произвести простой выбор – как назвать корпорацию, на территории какого населенного пункта определить место ее нахождение, кого избрать менеджером, как поделить корпоративный контроль – во всех такого рода вариантах выбора законодатель не выставляет каких-либо жестких ограничений, предоставляя участникам максимальную дискрецию собственного усмотрения.

2В подтверждение этого тезиса можно привести как экономические аргументы (корпорация сначала развивает конкретный бизнес и лишь дойдя до определенного уровня доходности переходит в разряд публичных компаний, проводя IPO), так и сугубо формально-юридические (согласно п. 3 ст. 99 ГК РФ публичное размещение акций (IPO) возможно только после полной оплаты уставного капитала учредителями, а потому IPO при учреждении акционерной компании невозможно в принципе).

358

Свобода договора и корпоративное право

Так, в числе вопросов, по которым учредителям de lege ferenda следовало бы предоставить свободу самоопределения (содержательно чтолибо определять), можно выделить следующие группы практически важных вопросов:

1)о передаче на рассмотрение органов, производных от общего собрания участников корпорации (совета директоров, исполнительного органа) вопросов, по умолчанию отнесенных законом к компетенции общего собрания участников, за исключением наиболее принципиальных вопросов жизнедеятельности корпорации, ранее согласованных учредителями, а потому подлежащих изменению только самими учредителями или последующими участниками (вопросы о внесении изменений и дополнений в устав корпорации; реорганизации или ликвидации корпорации; определения количественного состава совета директоров и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников корпорации), избрания их членов и досрочного прекращения их полномочий; все вопросы (пере)распределения корпоративного контроля – деление уставного капитала на доли или акции, его увеличение; утверждения внутренних регламентов корпорации);

2)о закреплении за советом директоров корпорации полностью или в части функций коллегиального исполнительного органа общества либо об отказе от образования исполнительного органа, если его функции осуществляются советом директоров;

3)о передаче единоличному исполнительному органу функции коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров;

4)об отказе от создания ревизионной комиссии либо о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом корпоративного образования;

5)об изменении установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников корпорации, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем;

6)об отличных от установленных законами и иными правовыми актами требованиях к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний совета директоров и (или) коллегиального исполнительного органа корпорации;

7)о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале ООО или преимущественного права приобретения размещаемых АО акций, а также о максимальной доле участия одного участника в уставном капитале корпорации;

359

Д.И. Степанов

8)об отличных от установленных законами и иными правовыми актами требованиях к кворуму общего собрания акционеров и (или) количеству голосов, необходимых для принятия решений на общем собрании участников корпорации, в том числе дифференцированно по различным вопросам повестки дня собрания;

9)об ограничениях на обращение акций (помимо преимущественного права приобретения акций, продаваемых другому лицу), в том числе на переход акций в порядке универсального правопреемства

ипри ликвидации акционера АО, являвшегося юридическим лицом;

10)о порядке разрешения участниками корпорации корпоративных конфликтов, обусловленных невозможностью принять согласованное решение (так называемых дэдлоков), в том числе с правом принудительного выкупа акций (долей) одними участниками корпорации у других в предусмотренных в соглашении случаях и в установленном порядке.

К слову сказать, развитие гражданского законодательства идет именно в этом направлении: так, в поправках в ГК РФ по первым семи группам вопросов участникам непубличной корпорации предоставлено право путем принятия единогласного решения устанавливать для себя иное, отличное от того, что предусмотрено корпоративным законом1. Возможно, уже после принятия указанных поправок в специальном законодательстве появятся новые группы вопросов, по которым учредители будут вправе самостоятельно определять их содержание, включая те, что указаны в группах с восьмой по десятую2. Соответственно того, что не может быть изменено в принципе, даже по решению, принятому всеми сторонами сделки учредителей, для непубличной корпорации, остается не так уже много – это ряд вопросов, указанных в первой группе, которые не могут переданы на решение иных органов корпорации, отличных от общего собрания участников.

Если указанное движение в законодательстве по либерализации корпоративного права для непубличных корпораций будет проведено в жизнь, то вскоре мы можем стать свидетелями самого яркого проявления принципа свободы договора применительно к корпоративному

1См.: п. 3 ст. 66.3 ГК РФ в редакции проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02 (далее также – Проект).

2Такая опция, в общем, заложена в указанных поправках: согласно подп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ в редакции проекта по единогласному решению всех участников непубличной корпорации в устав такой корпорации могут быть включены иные положения

вслучаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах.

360

Свобода договора и корпоративное право

праву. При этом свобода договора будет предполагать «включение» специфических правовых установлений по единогласному решению всех учредителей (участников) корпорации, тем самым участник корпорации не сможет впоследствии ссылаться на несправедливость конкретного условия – свобода выбора предполагает ответственное отношение к принятию на себя обязательств.

Вместе с тем однажды установленные правила поведения могут оказаться гибельными, если корпорация больше не является договороспособным образованием: с переходом в статус публичной компании указанные ограничения могут сниматься, причем подобные требования об обязательном отпадении элементов договорной модели и прав вето меньшинства можно не указывать на уровне закона, они будут задаваться правилами листинга конкретной биржи. Понятно, что ни одна корпорация, имеющая довольно жесткую договорную основу управления, просто не станет публичной, поскольку не пройдет процедуру листинга из-за несоответствия требованиям биржи по вопросам корпоративного управления.

Наконец, если бы – гипотетически представим такую ситуацию – создаваемая путем учреждения вновь корпорация сразу бы становилась публичным АО, то указанные выше возможности учредителей определять что-либо иное следовало бы вообще исключить, поскольку

втаком случае невозможен переговорный процесс небольшого круга лиц, заключающих контракт. Однако по действующему законодательству «создание с нуля» публичного АО невозможно в принципе (п. 3 ст. 99 ГК РФ), а потому проблемой широкой договорной свободы

визначально публичной корпорации как сугубо умозрительной конструкцией можно пренебречь.

Как видно из приведенного перечня вопросов, по которым сделка учредителей могла бы включать иные условия, отличающиеся от того, что предписано законом, ни один из них не направлен на защиту прав кредиторов корпорации. Как в непубличной корпорации, так и в публичной компании принцип свободы договора обслуживает интересы исключительно участников корпорации: в непубличной – за счет наделения участников большой свободой самоопределения, в публичной, напротив, через соразмерное ограничение свободы договора гарантируются права и законные интересы не координируемого между собой множества лиц. Однако ни там, ни там среди тех, кого бы «опекал» договор (сделка учредителей) нет по общему правилу кредиторов корпорации. Не приведет ли в будущем подобное положение к тому, что учредители корпорации, тем более обладающие большой договорной свободой, будут чинить сговор, имеющий главной целью причинить

361

Д.И. Степанов

вред кредиторам корпорации? Ответ на этот вопрос можно дать совершенно точный: нет, не приведет. Во-первых, для реагирования на преступный сговор есть совершенно иная отрасль права – уголовное, поэтому не дело частного права бороться с преступлениями. Вовторых, в рамках частного права есть более тонкий механизм, который позволяет упреждать подобные ситуации – банкротство, включая институт оспаривания подозрительных сделок (сделок, совершенных в преддверии банкротства), субсидиарной ответственности контролирующего лица и пр.

Таким образом, логика развития принципа свободы договора применительно к корпоративному праву лишний раз подсказывает, что корпоративное право – это сфера, ориентированная на регулирование отношений, которые задают учредители корпорации (ее последующие участники), а потому именно они должны выступать в роли «выгодополучателей» подобного специального регулирования. Корпоративное право по общему правилу не должно заниматься защитой интересов кредиторов корпорации, коль скоро для этого есть другие, более разработанные и нюансированные правовые механизмы. Именно в рамках развития этой логики можно смело утверждать, что последний «бастион» защиты интересов кредиторов корпорации в виде такого анахронизма, как минимальный размер уставного капитала корпорации и механизма его поддержания в скором времени уйдет из ареала собственно корпоративного права.

Свобода договора при учреждении корпорации – это мера свободы учредителей определять, каким образом создавать корпорацию, а равно как этой корпорации жить впоследствии. Очевидно, что нынешняя мера свободы иллюзорна, но это не исключает ее существенного расширения в самом скором будущем.

III. Реализация принципа свободы договора в ходе деятельности кор-

порации

Сделка учредителей, однажды заключенная, не есть раз и навсегда застывшая данность: она может впоследствии сколь угодно много раз меняться, т.е. ее условия могут изменяться многократно. Изменение1 первоначальных условий сделки происходит уже на этапе функционирования корпорации путем принятия участниками корпорации решений, изменяющих первоначальную сделку. В подобном изменении

1 В данном случае не имеет принципиального значение, есть ли это изменение прежних условий или принятие новых условий (совершение новой сделки), практическая суть от этого не изменяется, поэтому такого рода схоластические споры остаются за рамками настоящего рассмотрения.

362

Свобода договора и корпоративное право

первоначальных условий, а равно в том, что зачастую эти изменения идут на основе заданных самими же учредителями правил определения принципа большинства также реализуется свобода договора. Подобная проблематика (создание на будущее правил, по которым меняется первоначальная сделка), в общем, уже была рассмотрена выше, а потому применительно к функционированию корпорации в качестве иллюстрации того, как проявляется принцип свободы договора, можно было бы ограничиться лишь указанием на этот феномен.

Однако существование корпорации проявляет специфические ситуации, характерные именно для данной фазы развития корпорации, где свобода договора получает новое звучание: это проблематика корпоративных договоров, особенно заключаемых не всеми участниками корпорации или заключаемых по поводу акций публичного АО; проблематика выбора акционерами публичной компании модели управления; наконец, ряд сложнейших политико-правовых вопросов, возникающих в связи с размещением акций среди неограниченного круга лиц и мерой дозволенного в связи с этим для эмитента таких акций. Именно эти вопросы и будут рассмотрены ниже.

3.1. Проблематика заключения и исполнения корпоративных договоров (акционерных соглашений, договоров об осуществлении прав участников ООО) несмотря на то, что имеет на уровне законодательства недифференцированное регулирование, на деле распадается на два блока вопросов, которые по многим позициям существенно различаются между собой содержательно: с одной стороны, это корпоративные договоры, в которых участвуют все участники корпорации, причем как правило, непубличной, с другой, это корпоративные договоры, заключенные лишь некоторой частью участников корпорации, представляющих как большинство, так и меньшинство участников.

Большая часть практических и политико-правовых вопросов, связанных с корпоративными договорами, в которых участвуют все участники корпорации, мало чем отличается от всего того, что было рассмотрено выше применительно к общим проблемам свободы договора в корпоративном праве. В данном случае корпоративный договор (договор как форма сделки) выступает в роли специфической формы (одной из) сделки учредителей – первоначальной или впоследствии измененной, в которой находит отражение ряд условий такой сделки, не подлежащих обязательному отражению в уставе. Соответственно в зависимости от того, как будут решаться те или иные вопросы применительно

ксвободе договора внутри корпоративного права вообще, будет зависеть решение отдельных практических вопросов применительно

ккорпоративным договорам. Так что здесь можно не повторяться

363

Д.И. Степанов

ине тратить время на выявление какой-либо специфики регулирования применительно к корпоративным договорам, в которых участвуют все участники корпорации – подход будет тот же, что применительно к общим вопросам свободы договора при учреждении корпорации.

Другое дело – корпоративные договоры, в которых участвует лишь часть, но не все участники корпорации. В данном случае свобода договора применительно к корпоративному праву выходит на принципиально новый уровень: если прежде речь шла о свободе самоопределения, в основе которой так или иначе лежало единогласие всех участников, даже если впоследствии это единогласие заменяется согласованным принципом большинства, то в связи с появлением корпоративных договоров, заключаемых не всеми участниками, открывается возможность для участников создавать внутри отдельной корпорации свои собственные анклавы специфического договорного регулирования. В таких анклавах, с одной стороны, вроде бы главенствует договор, обязательный лишь для тех, кто в нем участвует, с другой стороны, коль скоро такой договор может оказывать влияние на прочих участников корпорации, в нем не участвующих, а равно на саму корпорацию, он не может быть безразличным для корпоративного права как института. Соответственно, насколько широко может простираться договорная свобода применительно к таким договорам? Свобода договора в данном случае проявляется в ряде острых практических проблем.

Во-первых, насколько вообще допустимы корпоративные договоры, в которых участвуют не все участники корпорации? Может ли один участник корпорации одновременно являться стороной в двух и более корпоративных договорах, заключенных по поводу участия в одной

итой же корпорации, в том числе с пересекающимися между собой предметами (например, вопрос о голосовании по одному и тому же вопросу)? Вправе ли участник корпорации участвовать в договоре лишь частью принадлежащих ему акций (частью доли в уставном капитале

ООО) либо, напротив, должен действовать принцип «один участник – сторона одного корпоративного договора с включением всего пакета акций (всей доли)».

Действующее законодательное регулирование корпоративных договоров исходит из общего правила о допустимости заключения корпоративных договоров, в которых участвуют не все участники корпорации, точнее, оно не содержит каких-либо ограничений на сей счет,

из чего можно сделать вывод об общем дозволении на заключение такого рода соглашений (ср. п. 4 ст. 321 ФЗ об АО, п. 3 ст. 8 ФЗ об АО). Далее, не устанавливается каких-либо ограничений и на то, чтобы

364

Свобода договора и корпоративное право

один участник мог выступать стороной одновременно в двух и более корпоративных договорах.

Однако вслед за этим для акционерных соглашений (такого требования не предусмотрено для корпоративных договоров внутри

ООО) устанавливается странное требование: акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне такого соглашения (п. 3 ст. 321 ФЗ об АО). Видимо, искать какую-либо «глубинную логику» в указанном ограничении бессмысленно, поскольку такой странный выбор законодателя ничем иным, кроме сопротивления на этапе принятия поправок в ФЗ об АО отдельных представителей академической общественности легализации на законодательном уровне института акционерных соглашений, нельзя объяснить. Хотелось бы надеяться, что подобное ограничение со временем уйдет из отечественного позитивного права.

С политико-правовых позиций, очевидно, нет никаких препятствий для того, чтобы и дальше развивать договорное начало в регулировании отношений отдельных участников корпорации между собой. Если на уровне всей корпорации принцип свободы договора получает то или иное закрепление, то не ясно, почему эту свободу можно было бы ограничивать там, где вообще не затрагиваются права других лиц? Соответственно по всем приведенным выше позициям (участие

вкорпоративных договорах только части участников, не всей долей, одновременное участие в нескольких договорах и т.п.) de lege ferenda можно ожидать дальнейшего развития принципа свободы договора

вего самом простом и понятном виде (ст. 421 ГК РФ), без каких-ли- бо корпоративно-правовых замутнений. Здесь свобода договора как свобода вступления в договорные отношения и выбора контрагента

вкорпоративном договоре уже находит поддержку в российском корпоративном праве.

Во-вторых, проблема корпоративного договора, заключаемого не всеми участниками корпорации, закономерно ставит следующий вопрос, допустимо ли участие в таком договоре лица, не имеющего статуса участника корпорации, т.е. не обладающего даже одной акцией или минимальной долей в уставном капитале ООО, а равно участие в договоре самой корпорации, по поводу акций (долей) которой заключается такой договор?

Несмотря на то что действующее корпоративное законодательство буквально не говорит, что сама корпорация или третьи лица, не являющиеся участниками корпорации, не могут быть стороной такого договора, однако памятуя о тех концептуальных спорах, которые шли

365

Д.И. Степанов

при принятии поправок в оба закона, а также видя буквальный текст закона (ср. п. 2–4 ст. 321 ФЗ об АО и первое предложение п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО), все же следует признать, что в настоящее время по действующим правилам ни корпорация, ни лица, не являющиеся ее участниками, не могут быть стороной корпоративного договора.

Опять же с позиций возможной реформы законодательства подобный подход вряд ли выдерживает критику, а потому можно ожидать принципиальных изменений в регулировании по данному вопросу.

Для чего на практике возникает потребность включать в число участников корпоративного договора саму корпорацию или иных лиц, не являющихся участниками корпоративного образования? Ответы очевидны.

К примеру, для того, чтобы органы, производные от общего собрания участников корпорации через корпорацию, участвующую в таком договоре в качестве его стороны, были обязаны исполнять принятые участниками корпорации решения. Как правило, общество может быть стороной или договора, в котором участвуют все участники корпорации (тогда не возникает проблемы притеснения иных участников, не участвующих в договоре, их просто нет в такой модели), или договора, в котором участвуют хотя бы и не все участники, но по которому корпорация получает лишь права, но не несет обязанностей перед иными сторонами договора (в противном случае права иных участников корпорации, не участвующих в договоре, могли бы быть нарушены в пользу сторон договора).

Пример востребованности на практике того, чтобы в корпоративном договоре участвовали иные лица, не являющиеся участниками корпорации, – это те ситуации, когда корпорация привлекает существенные кредитные ресурсы, сравнимые со стоимостью ее бизнеса: у кредитора, как правило, коммерческого банка, есть вполне легитимный интерес обеспечить свои интересы, среди прочего, получением права вето при принятии участниками корпорации ряда ключевых решений, влияющих на судьбу корпорации, например, право блокировать принятие решения о реорганизации, ликвидации корпорации, совершении одной или нескольких сделок, направленных на отчуждение всех или основной части активов корпорации. Такие ситуации возможны как при обычном коммерческом кредитовании, так и при создании совместных предприятий через учреждение новой корпорации или при так называемом проектном финансировании – во всех подобного рода институтах может быть востребован корпоративный договор, дающий право голосования по отдельным вопросам неучастникам корпорации или допускающий непропорциональное (пакетам

366