Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

участники сами или совместно с иными участниками не добьются пересмотра таких условий за счет принятия содержательно новых условий такой сделки.

Наряду с описанными правилами поведения, которые станут обязательными для всех новых участников, учредители могут задать «правила игры», которые впоследствии могут сыграть злую шутку и с самими учредителями: речь идет обо всех условиях сделки учредителей, которые в будущем ориентируются на принятие корпоративных решений исходя из принципа большинства.

Общим правилом для принятия корпоративных решений по российскому законодательству является принцип большинства: после появления корпорации решения участников принимаются не единогласно, а некоторым большинством участников, однако если такое большинство принимает то или иное решение, то оно становится обязательным для всех участников, включая тех, что непосредственно не принимал участия в его принятии. При этом если для ООО принцип большинства (в ООО это либо 2/3 голосов, либо простое большинство – п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО) является нормой по умолчанию, действие которой можно отменить через указание в уставе большего числа голосов, в том числе единогласия всех участников (абз. 1, 3 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО), то в АО принцип большинства (в АО это либо 3/4 голосов, либо простое большинство – п. 2, 4 ст. 49 ФЗ об АО) императивен, т.е. не может изменяться ни в сторону повышения планки большинства, ни введения единогласия. Императивно принцип единогласия проводится в обоих законах только как исключение: в ООО единогласие обязательно только для принятия решения о прекращении корпорации (путем реорганизации или добровольной ликвидации – абз. 2 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО), а в АО даже эти вопросы решаются большинством, кроме экзотического исключения – только для преобразования АО в некоммерческое партнерство необходимо единогласие всех акционеров (абз. 2 п. 1 ст. 20 ФЗ об АО).

Указанные нормы с позиций общего учения о договоре могут быть истолкованы как набор правовых установлений, ориентирующих учредителей корпорации на то, чтобы предусмотреть следующий механизм: первоначально акт волеизъявления учредителей совершается единогласно, однако в сделке учредителей закладывается механизм, дозволяющий в будущем менять условия такой сделки некоторым большинством, а не по согласию всех сторон такой сделки (договора). Более того, законодатель не только не препятствует закреплению подобного механизма, но напротив, подталкивает учредителей к этому – для ООО

через введение дефолтной нормы (от default rule – правило по умолча-

347

Д.И. Степанов

нию), которой, скорее всего, воспользуется большинство участников оборота, а для АО – прямо предписывая подобный вариант поведения через указанную императивную норму. Тем самым в сделку учредителей, однажды заключенную, изначально закладывается механизм, предполагающий игнорирование воли меньшинства на последующее изменение условий такой сделки. Подобная договорная модель изменения условий первоначальной сделки может иметь как позитивный момент (возможность пренебречь разнонаправленными велениями

ипродолжить развитие корпорации), так и негативный, поскольку дает возможность притеснять миноритарных участников, коль скоро их волю можно не учитывать, пересматривая условия ранее совершенной сделки. Именно этот негативный момент, связанный с возможностью игнорировать волю меньшинства при последующем изменении условий ранее совершенной сделки учредителей, причем заложенный при совершении самой сделки учредителей, может впоследствии сыграть злую шутку с отдельными учредителями, однако возразить им будет нечего: они сами согласились на такие условия изначально.

Таким образом, возможность совершать сделку, среди условий которой будет содержаться условие, допускающее в будущем изменять ранее совершенную сделку не единогласно, а некоторым большинством от всех участников, является одним из наиболее ярких проявлений принципа свободы договора в корпоративном праве. Причем такая свобода, как видно из действующего законодательства, дифференцирована: она выше в ООО, хотя и не абсолютна, поскольку не допускается понижение планки «большинства» ниже указанных в законе нормативных значений (единогласие для решений о реорганизации

иликвидации, 2/3 голосов для изменения устава ООО, но в любом случае не ниже простого большинства голосов от всех участников для всех прочих решений), но крайне незначительна для АО, где по общему правилу невозможны ни движения «вверх», ни тем более «вниз» от тех нормативных значений, которые предписаны законом (лишь для случаев увеличения уставного капитала допускается включение в устав

положений, повышающих планку принятия решения об увеличении уставного капитала с обычных 3/4 голосов, – п. 3, 4 ст. 39 ФЗ об АО; к исключениям можно отнести специфическое правило определения кворума повторного собрания акционеров в АО с числом акционеров более 500 тыс. – абз. 2 п. 3 ст. 58). Указанная дифференциация закономерно выводит на то, чтобы задуматься об обоснованности указанных ограничений.

Если нет ничего необычного в том, чтобы учредители самостоятельно вводили ограничения для самих же себя на будущее, в данном

348

Свобода договора и корпоративное право

случае – ограничения, проистекающие из добровольно заключенного договора (сделки учредителей) и предполагающие последующее изменение условий договора в порядке, предусмотренном таким договором, то насколько допустимо законодательно урезать свободу договора в этом вопросе? Если же законодатель вправе это делать, то насколько разумны и обоснованны с политико-правовой точки зрения существующие ограничения? Подобный вопрос применительно к действующему регулированию распадается на два подвопроса: (1) почему константно простое большинство, т.е. почему нельзя допускать договорную свободу, предполагающую установление по соглашению учредителей меньшего числа голосов для принятия отдельных решений; (2) почему организационно-правовая форма АО исключает какую-либо свободу договора в этом вопросе?

К примеру, почему бы законодательно не допустить конструкцию, предполагающую, что уставом ООО или АО, состоящего из нескольких участников (например, из 2–7), принятым единогласно всеми участниками, тот или иной вопрос, не имеющий принципиального значения для функционирования корпорации (например, избрание ревизора), мог бы решать не большинством голосов – хотя и простым большинство – а меньшинством, указанным в уставе? Коль скоро законодатель признает свободу договора в том смысле, что участники могут на будущее фактически лишить права влиять на принятие решений меньшинство, то в рамках этой логики можно было бы наделять правом принимать решение меньшинство. Более того, если большинство примет участие в голосовании, то оно просто «заголосует» меньшинство, а если нет – то, видимо, большинству не важен тот или иной вопрос, а значит, пусть решает меньшинство. В настоящее время для российского правопорядка постановка такого вопроса может показаться фантастической, однако в среднесрочной перспективе для непубличных корпораций ничего не мешает ставить такой вопрос уже для целей текущей законодательной политики. При описании на уровне закона круга непубличных корпораций (все ООО и АО, акции которых не обращаются публично), а также ряда иных очевидных ограничений (вопросов, которые никогда не могут быть приняты меньшинством: прекращение корпорации, перераспределение корпоративного контроля), в общем, подобная конструкция вполне может получить «законодательную прописку». Так что принцип большинства не столь однозначно увязан с простым или квалифицированным большинством голосов, напротив, принцип большинства может базироваться и на некотором меньшинстве от общего числа голосов.

349

Д.И. Степанов

Еще менее логичным и обоснованным представляется ограничение свободы договора применительно к целой организационно-пра- вовой форме АО. Недопущение на законодательном уровне для целой группы юридических лиц изменять учредителям при совершении сделки нормативных значений на будущее – крайне грубое, топорное законодательное решение, вовсе не учитывающее специфики различных экономических моделей АО. Подобное ограничение, возможно, имело бы под собой обоснование, если бы речь шла об АО, являющихся публичными компаниями, но введение подобного правила также для АО, состоящих из нескольких участников, включая все ЗАО и все непубличные ОАО, вряд ли можно как-либо обосновать с политикоправовой точки зрения. Соответственно, подобное чрезвычайно жесткое, императивное регулирование можно было бы сохранить в перспективе только для тех корпораций, участники которых в принципе не способны к рациональному переговорному процессу – выше формальным критерием подобного разграничения как раз предлагалось выделение группы публичных корпораций. Для всех иных АО, не относимых к публичным корпорациям, следовало бы ставить вопрос о необходимости унифицированного подхода к регулированию, в том числе возможности снижения планки принятия отдельных решений ниже уровня простого большинства. Такой унификации должны подвергнуться все непубличные корпорации, как АО, так и ООО. В поли- тико-правовом смысле «держаться» за организационно-правовую форму АО как критерий разграничения разных подходов в регулировании, очевидно, бесперпективно.

2.2. Учредители при совершении сделки, дающей жизнь корпорации, с одной стороны, обязаны согласовать множество условий, являющихся в терминологии традиционного договорного права существенными условиями договора (в данном случае существенными условиями, названными законом в качестве таковых для данного вида договора). С другой стороны, в той части, в которой учредители вольны что-либо определять самостоятельно, такие условия будут обязательны на будущее для всех нынешних и последующих участников. Такие условия при присоединении к сделке учредителей можно принять лишь полностью, изменение условий первоначальной сделки учредителей в будущем возможно неким большинством, что также задается самой сделкой учредителей. Однако если выше набор таких существенных условий, задаваемых законом как обязательные для договора данного вида, назывался лишь самым общим образом, без какого-либо содержательного анализа, а тем более, критической политико-правовой оценки, то сейчас следует рассмотреть его более подробно.

350

Свобода договора и корпоративное право

Совершенно очевидно, что набор существенных условий сделки учредителей, диктуемых законом как обязательный для согласования, есть проявление законодательного вмешательства в процесс свободного волеизъявления сторон, участвующих в совершении такой сделки, очередной пример ограничения свободы договора. Если одна из составляющих принципа свобода договора предполагает свободное формулирование условий договора (абз. 1 п. 4 ст. 421 ГК РФ), то введение императивными нормами закона обязательных требований к набору таких условий, а равно к их содержанию (абз. 2 п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ) есть проявление той же тенденции ограничения абсолютной, до того ни чем не ограниченной (по сути, утопически неограниченной), свободы договора законодателем для целей обеспечения признаваемых

иподдерживаемых конкретным правопорядком ценностей. В контексте свободы договора, точнее, свободы самостоятельно выбирать

иформулировать содержание существенных условий договора (сделки учредителей) вполне резонно возникает вопрос, насколько вообще учредители в рамках действующего регулирования свободны что-либо выбирать и формулировать что-то свое в принципе? Далее, возникает более общий вопрос, имеющий уже политико-правовое значение: а насколько широкая свобода усмотрения должна быть предоставлена создателям корпорации de lege ferenda?

Если обратиться к действующему корпоративному законодательству, то тезис о наличии какой-либо ощутимой автономии воли у учредителей корпорации при согласовании ими существенных условий своей сделки является, скорее, пустым лозунгом, за которым не обнаруживается содержания. Так, оба базовых корпоративных закона предписывают как довольно широкий перечень условий, подлежащих согласованию учредителями, а потому являющимися существенными в силу требований закона для договора соответствующего вида, так

изадают содержательно эти самые условия, поскольку вводят довольно жесткие рамки, что и как, в каком порядке должно быть сделано учредителями на этапе создания корпорации, а также участниками корпорации, когда она будет функционировать (для тех условий сделки учредителей, которые ориентированы на последующее функционирование корпорации (ср. п. 2–5 ст. 9, п. 3 ст. 11 ФЗ об АО; п. 2–5 ст. 11, п. 2 ст. 12 ФЗ об ООО). При этом порядок совершения действий, осуществляемых в связи с созданием корпорации, в том числе оплатой уставного капитала, описан законом настолько последовательно

иимперативно, что неясно, зачем тут что-либо согласовывать, кроме указания своих данных, позволяющих идентифицировать учредителей, а также конкретных цифр (размер уставного капитала, доли каждого

351

Д.И. Степанов

учредителя, стоимости имущества по видам, вносимого в оплату уставного капитала) – места для какого-либо свободного содержательного усмотрения для учредителей здесь не остается, за учредителей уже все решил законодатель (ср. п. 3, 5 ст. 9, ст. 34, п. 1 ст. 36, п. 2 ст. 25, ст. 26 ФЗ об АО; п. 3, 5 ст. 11, ст. 14–16 ФЗ об ООО).

На деле вся свобода усмотрения учредителей в части оплаты уставного капитала сводится к тому, чтобы максимально упростить процедуры и сократить сроки прохождения формальности под названием «оплата уставного капитала». Для этого в конкретной ситуации желательно (1) уставный капитал установить на уровне минимального допустимого, (2) оплатить его деньгами, чтобы сократить ненужные

втаком случае шаги по оценке неденежных вкладов и передаче таких вкладов от учредителей ко вновь создаваемому обществу, (3) оплатить уставный капитал одномоментно, до государственной регистрации общества. Понятно, что такая широкая «свобода» учредителей сродни свободе не включать свет в темное время суток, по сути же это следование инструкции, заданной законодателем, не предполагающей обсуждения «приказов».

Не многим лучше обстоят дела с теми условиями, которые формулируют учредители корпорации в расчете на последующее функционирование корпорации: здесь договорная свобода тоже довольно призрачна. Подобные условия находят отражение, главным образом,

вдокументах, ориентированных на неоднократное применение в ходе будущего функционирования корпорации (уставе, внутренних документах, корпоративных договорах). Однако простое сличение набора позиций, подлежащих обязательному отражению в уставе корпорации (п. 3 ст. 11 ФЗ об АО, п. 2 ст. 12 ФЗ об ООО), с тем, каким образом законодательство регулирует вопросы корпоративного управления, приводят примерно к тому же выводу, что и при формулировании договорных условий, связанных с созданием корпорации: учредители, конечно, могут проявить свое творческое начало при выборе фирменного наименования корпорации, выбора ее места нахождения (но только с учетом ограничений, установленных ст. 4 ФЗ об АО и ст. 4 ФЗ об ООО), величине уставного капитала (и то, не ниже минимально допустимого), во всем же остальном, особенно в том, что касается структуры органов управления и контроля, их компетенции, прав и обязанностей участников, – все эти вопросы довольно жестко урегулированы законом напрямую, причем более детально и жестко акционерным законом, более фрагментарно и непоследовательно, но от того не менее жестко – ФЗ об ООО. Практически по каждой позиции, подлежащей отражению в уставе, в ФЗ об ООО обнаружится как

352

Свобода договора и корпоративное право

минимум одна статья, особенно не допускающая каких-либо отступлений, а в ФЗ об АО даже целые главы, в которых самым детальным образом прописано, что и как надлежит делать. Процент какой-либо диспозитивности в данных вопросах минимальный. Если суммировать указанные законодательные нормы, то наиболее принципиальные возможности учредителей сводятся к следующему:

вотношении АО: в части обращения акций – сделать выбор между ОАО и ЗАО (при числе учредителей, не превышающем 50), вслед за чем ввести минимальные ограничения на обращения акций на уровне устава для ЗАО и ограничить возможность размещения акций среди неограниченного круга лиц либо ввести механизм защиты акционеров

ввиде обязательного предложения; в части прав акционеров – разделить уставный капитал на две категории акций и определить объем прав по типам привилегированных акций; в части набора органов управления – не создавать совет директоров (для АО с числом акционеров менее 50), выбрать модель исполнительного органа «единоличный исполнительный орган» или «единоличный + коллегиальный исполнительный орган»; в части соотношения компетенции органов управления – расширить компетенцию совета директоров за счет «вторжения»

вкомпетенцию общего собрания акционеров (в строго допускаемых законом случаях) и/или исполнительного органа АО; в части раскрытия информации – принять решение об освобождении обязанности по раскрытию информации, обычно раскрываемой эмитентом ценных бумаг (ст. 92.1 ФЗ об АО);

вотношении ООО: в части обращения долей в уставном капитале – сделать ООО максимально закрытой корпорацией, фактически исключив неконтролируемое участниками движение долей, «включить» право на выход участника из ООО; в части прав участников – «включить» институт дополнительных прав участников, в том числе непропорциональное распределение прибыли ООО; в части набора органов управления – «включить» по общему правилу не обязательный орган, совет директоров ООО, выбрать модель исполнительного органа «единоличный исполнительный орган» или «единоличный + коллегиальный исполнительный орган»; в части соотношения компетенции органов управления – расширить компетенцию совета директоров за счет «вторжения» в компетенцию общего собрания участников (в установленных в законе случаях) и/или исполнительного органа ООО.

Именно в рамках указанных позиций учредители обладают хоть какой-то свободой усмотрения, пусть и обставленной рядом ограничений на уровне закона. Таким образом, если в этой части учредители не реализовали предоставленную им меру свободы, будут напрямую

353

Д.И. Степанов

применяться нормы корпоративного законодательства, вне зависимости от того, скопированы ли нормы закона в устав конкретной корпорации (как это часто бывает на практике) или устав лишь содержит положения самого общего свойства. Напротив, если учредители в рамках дозволенного согласовали что-либо иное, то фактически они заключили договор, обязательный как для них, так и для последующих участников корпорации.

После описания существующего положения вещей можно задаться уже политико-правовым вопросом, какой минимальный набор существенных условий сделки учредителей должен задаваться законодательством, а также насколько такие условия должны быть жестко урегулированы законодателем содержательно, соответственно, где проходит граница, разделяющая обязательность и свободу усмотрения учредителей?

Отчасти ответ на указанный вопрос приводился выше, когда рассматривалась de lege ferenda проблема унификации договорных условий вне зависимости от организационно-правовой формы корпорации

исокращения количества форм сделки учредителей. Так, наряду с условиями, конституирующими юридическое лицо как самостоятельного субъекта права вовне, в публично-достоверный документ (устав) могут, конечно, включаться те или иные опциональные условия, однако необходимость их включения в устав, а значит, обязанность согласования учредителями в числе существенных условий может варьироваться.

Кусловиям, обязательным ко включению в сделку учредителей по созданию корпорации, следует включить, естественно, (1) условие о предмете такого договора (создать корпоративное образование), а также все условия, конституирующую корпорацию вовне: (2) ее наименование – полное и сокращенное, (3) место нахождения, (4) состав органов управления, особенно органов, представляющих ее без доверенности вовне с отражением объема полномочий таких лиц, (5) под согласованный состав органов провести формирование их персонального состава, т.е. избрать минимальный набор органов, который позволит осуществлять ей свою деятельность.

Кодному из ключевых существенных условий сделки учредителей следует также отнести (6) условие о распределении между учредителями корпоративного контроля в отношении корпорации, т.е. деление уставного капитала на доли или количество акций. Подобное условие задает на будущее основу для механизма волеобразования

ипоследующего изменения условий сделки учредителей. До той поры, пока российский правопорядок будет сохранять институт минимального уставного капитала (хотелось бы надеется, что в перспективе

354

Свобода договора и корпоративное право

нескольких лет законодатель от него все же откажется), учредителям наряду с принципиально важным условием о делении корпоративного контроля надлежит согласовать (7) условие о номинальном, т.е. выраженном в рублях, размере уставного капитала (не ниже минимального допустимого), а также порядке оплаты доли каждого учредителя

втаком капитале, включая сроки оплаты, виды имущества, вносимого

воплату доли (пакета акций) каждого учредителя, оценки неденежных вкладов. В случае отказа законодателем в перспективе от института минимального уставного капитала данное условие может трансформироваться в опциональное: при наличии у корпорации уставного капитала, не привязанного к минимальному размеру и поделенного на конечное число акций или долей, обладающих номинальной стоимостью, учредителям будет необходимо согласовать как обязательное условие о порядке оплаты такого уставного капитала; наоборот, если законодатель допустит существование безноминальных акций и/или доля в уставном капитале ООО не должна будет иметь номинальную стоимость (даже сейчас доля выражается в дробях или процентах, а номинальная стоимость доли – это отдельное требование закона), то уставный капитал вообще может не иметь номинального выражения, а будет представлять собой лишь конечное число счетных единиц – акций без номинала (для АО) или составлять сумму долей участников

ООО, а потому по общему правилу сделка учредителей не будет требовать согласования условия о его оплате.

Далее, к опциональным условиям, которые обязательны к отражению в уставе или ином публично достоверном документе, включаемом

вЕГРЮЛ, если они задействуются учредителями, следовало бы отнести

(8) любые иные положения, согласованные учредителями (последующими участниками), которые изменяют компетенцию конкретного органа управления в сравнении с тем, как она определена в законе, если учредители желают, чтобы такие ограничения имели правовой эффект против третьих лиц – потенциальных контрагентов корпорации по сделкам самой корпорации. Аналогичным образом следует поступать, если учредители «включают» (9) специальные условия по ограничению на обращение акций или долей в уставном капитале, которые по умолчанию не работают в силу закона, а возможны лишь тогда, когда они предусмотрены учредителями (последующими участниками). Если учредители желают, чтобы такие ограничения имели правовой эффект против третьих лиц – потенциальных контрагентов корпорации (когда акции или доли приобретаются от самой корпорации) или ее участников (по сделкам участников с акциями или долями

вуставном капитале). В противном случае в обеих ситуациях такие

355

Д.И. Степанов

ограничения, не включенные в публично достоверный устав или иной документ, входящий в состав сведений ЕГРЮЛ, не могут негативно отражаться на контрагентах, порождая лишь обязательство для участников корпорации по уплате монетарных санкций (убытков, неустоек) на случай их нарушения.

Таким образом, можно выделить девять групп существенных условий сделки учредителей, которые могут быть в принципе названы законом как обязательные для договора (сделки) данного вида. Выделение таких условий как обязательных в силу закона продиктовано простой логикой: они отражают существо сделки учредителей, позволяют считать ее заключенной для достижения тех целей, ради которых она совершалась, то есть для появления полноценного корпоративного образования. Из них первые шесть групп существенных условий обязательны в любом случае для любой сделки учредителей, в противном случае сделка не будет заключена, седьмое условие обязательно до тех пор, пока существует законодательное требование о минимальном уставном капитале, восьмое и девятое становятся обязательными только тогда, когда учредители отходят от предусмотренного законом распределения компетенции между органами корпорации или «включают» какие-либо дополнительные (в сравнении с законом, применяемым по умолчанию) ограничения на обращения акций или долей, и когда учредители желают, чтобы такие ограничения могли иметь правовой эффект против третьих лиц. За рамками указанного перечня существенных условий нет каких-либо политико-правовых оснований для законодательного расширения списка таких условий. Все, что не входит в названный перечень, может стать существенным условием лишь через конструкцию «любое иное условие, относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Иными словами, за рамками указанного перечня свобода договора должна проявляться максимально возможным образом в части определения перечня иных существенных условий, подлежащих согласованию: именно учредители, а не законодатель должны решать, нужно ли им что-то еще согласовывать или нет.

Первые шесть групп существенных условий1 подлежат отражению в уставе или любом ином публично достоверном документе, размещенном в ЕГРЮЛ, как в письменной форме сделки учредителей. Эти группы условий – минимальный набор сведений для устава (иного

1 Условие о предмете сделки (создать корпорацию) может быть выражено не только текстуально («создать корпорацию в форме АО (ООО)»), но и следовать из самого факта участия в процессе утверждения устава или любого иного документа, отражающего конституирующие черты корпоративного образования.

356