Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

органа тому, что дóлжно. Право находит выход из этой ситуации: не затрагивая во взаимоотношениях с третьими лицами действительности сделок, совершенных таким лицом от имени корпорации, тем не менее, такое лицо может быть подвергнуто имущественной ответственности. Для этих целей корпоративное право создает специфический институт – конструкцию фидуциарных обязанностей менеджеров, лиц, входящий в исполнительный орган.

Большинство развитых правопорядков выделяют, как минимум, две признаваемые фидуциарные обязанности в рамках корпоративного права: обязанность заботы (duty of care), или разумности, и обязанность преданности (duty of loyalty), или неконфликта интересов – своих собственных и интересов корпорации. В российском законодательстве обе эти обязанности называются в п. 3 ст. 53 ГК РФ соответственно как обязанность действовать разумно и добросовестно. При нарушении этих обязанностей, несмотря на действительность для всех третьих лиц вовне сделок, совершенных как сделки корпорации, лицо, действовавшее как исполнительный орган, тем не менее, может быть привлечено к имущественной ответственности перед корпорацией или в редких случаях перед самими участниками корпорации (ср. п. 2 ст. 71 ФЗ об АО, ст. 44 ФЗ об ООО).

Таким образом, эволюционное развитие корпорации вызывает к жизни модель исполнительного органа, который отделен от участников и обладает своей остаточной компетенцией, но далее само же право ставит довольно неформализованные ограничители дискреции конкретных лиц, которые получают полномочия исполнительного органа конкретной корпорации. Эти ограничители есть следствие несовершенства договорной модели, в которой участвует менеджер,

содной стороны, и корпорация (скорее, участники, стоящие за ней),

сдругой: разового акта доверить полномочия менеджеру недостаточно, мало поверить, что менеджер будет вести себя хорошо, надо также иметь инструмент воздействия на менеджера ex post на тот случай, если он будет вести себя не так, как изначально ожидали участники корпоративного образования. В общем, политико-правовое обоснование такого вмешательства законодателя в частные дела очевидно.

Другое дело, насколько указанные ограничители дискретного усмотрения менеджеров являются в принципе не подлежащими сомнению, точнее, отступлению от них. Так, могут ли участники корпорации по согласию между собой (принятому определенным большинством, а может, даже единогласно) освободить лицо, осуществляющее функции исполнительного органа, от названных фидуциарных обязанностей? В этом провокационном вопросе опять проявляется та самая

387

Д.И. Степанов

свобода договора, наложенная на проблематику корпоративного права. Причем вопрос этот не является чем-то умозрительным, а напротив, обладает вполне конкретным практическим, жизненным содержанием.

К примеру, любой вновь создаваемый бизнес, особенно в высокорискованных сферах (так называемые высокотехнологические стартапы, от англ. start up), всегда сопряжен с риском неудачи, коммерческого краха: 8-9 из 10 вновь создаваемых компаний в таких областях через несколько лет будут ликвидированы или даже признаны банкротами, возможно, 1 из 100 станет очень прибыльной, а 1 из нескольких миллионов превратится в Facebook, Twitter или Google. Соответственно, пока такая компания функционирует как непубличная корпорация, лицо, соглашающееся рискнуть вместе с учредителями такого бизнеса и принять функции исполнительного органа корпорации, которая имеет все шансы разориться, вполне обоснованно может просить учредителей корпорации освобождения от следования указанным обязанностям. Здесь обе стороны – менеджер и учредители – прекрасно понимают, на что они идут: один принимает на себя риск успеха будущего бизнеса, но просит освободить за это от положений, задающих рамки ответственности, а другие сознательно соглашаются на подобное ограничение ради возможного коммерческого успеха в будущем, если же успеха не случится, то они сами должны были понимать, на что они соглашались.

Вслед за высокорискованными стартапами тот же запрос на освобождение от фидуциарных обязанностей начинает слышаться от иных непубличных корпораций, которые, в общем, вполне обоснованно могут спрашивать, а чем они хуже, ведь развитие любого бизнеса «с нуля» всегда сопряжено с риском неудачи, краха.

Наконец, к тому же запросу на потенциально допустимый (с согласия акционеров, конечно) отказ от фидуциарных обязанностей приходят менеджеры публичных АО, пусть не от обеих обязанностей, но хотя бы от обязанности заботы (в российской терминологии «обязанности действовать разумно»). Логика здесь довольно простая: если менеджеры работают на благо корпорации и ее участников, а чем больше коммерческий риск, тем выше вероятность больших доходов, но также и риск краха бизнеса, то почему бы не допустить с согласия участников корпорации давать карт-бланш менеджменту на осуществление хозяйственной деятельности с повышенным риском? Ведь освобождение менеджера от фидуциарной обязанности заботы суть освобождение от ответственности за любые бизнес-решения, в том числе необъяснимые с позиций здравой логики, а само такое освобождение – это обычное гражданско-правовое соглашение между

388

Свобода договора и корпоративное право

менеджером корпорации и ее участниками. Освобождение менеджмента от обязанности преданности интересам корпорации (в российском законе «обязанности действовать добросовестно») – это предоставление полной безответственности менеджеру, с одной стороны, но также

имаксимальная свобода хозяйственных операций, с другой. В конце концов, если участники корпорации готовы взять на себя такой коммерческий риск, они могут быть вознаграждены высокими доходами (дивидендами, ростом стоимости их доли участия в корпорации через рост стоимости бизнеса корпорации), при этом они всегда могут переизбрать исполнительные органы, так что у участников остаются механизм воздействия на менеджмент, а у менеджеров – некоторый элемент подотчетности перед участниками и ответственного отношения к делам корпорации.

Ксожалению, в российской юридической науке проблематика ответственности менеджмента, особенно в части оснований ответственности, фидуциарных обязанностей, отграничения ситуаций чистого бизнес-решения (business judgment rule), информированного решения, совершенно не разработаны. Что уж говорить про воспринимающиеся в таком случае как научная фантастика проблемы отхода (opt out) от фидуциарных обязанностей. Если в зарубежной литературе вопросы отхода с согласия акционеров от фидуциарных обязанностей стали общим местом, сначала применительно к частным компаниям, затем

идля публичных компаний в части обязанности заботы, а в последнее время в постановочном плане стали раздаваться голоса о возможности отказа от обязанности преданности для публичных компаний, то у нас все эти вопросы даже не поставлены по-настоящему в научных публикациях. Правда, даже в отсутствие научных разработок по данной проблематике среди российских правоведов отечественный законодатель сработал, что называется, на опережение: в рамках проводимой реформы ГК РФ предлагается допустить с согласия всех участников непубличной корпорации соглашения, освобождающие исполнительные органы таких корпораций соблюдать обязанность «действовать разумно», напротив, соглашения об освобождении от «обязанности действовать добросовестно» объявляются ничтожными для любых корпораций, равно как и освобождение от обязанности «действовать разумно» менеджеров публичных АО1.

1 Подобное ограничение закрепляется в абз. 1 п. 3 ст. 531 ГК РФ в редакции проекта (Соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53), ничтожно.).

389

Д.И. Степанов

Итак, вопрос допустимой договорной свободы применительно к рассматриваемой проблематике, сводится к тому, насколько de lege ferenda можно разрешать (1) участникам непубличной корпорации освобождать менеджеров от обеих фидуциарных обязанностей, (2) участникам любой корпорации давать менеджменту свободу от обязанности «действовать разумно», наконец, (3) участникам публичной корпорации освобождать менеджеров такого АО от следования обязанности «действовать добросовестно».

Видимо, тот вариант решения обозначенной проблемы, который в настоящее время предлагается в поправках в ГК РФ, является не более чем первым шагом, причем шагом предельно осторожным, который может сделать правопорядок, до того не работавший с проблемой договорного освобождения от ответственности менеджмента. Вместе с тем, учитывая, что в данном случае речь идет о возможной ответственности менеджмента перед корпорацией или (опосредованно, через корпорацию) перед ее участниками, а также то, что по многим иным позициям законодательство допускает участникам таких отношений о чем-либо договариваться, то здесь, очевидно, нет ка- ких-либо серьезных политико-правовых препятствий, чтобы не пойти дальше.

Вперспективе, видимо, можно вести речь о том, что непубличная корпорация как домен превалирования договорной свободы допускает с согласия ее участников (всех или даже некоторого большинства – этот вопрос, возможно, также могут решить учредители при создании корпорации, если они допустят, что такие решения в будущем могут приниматься некоторым большинством участников) освобождение лиц, входящих в исполнительные органы такой корпорации, как от обязанности заботы, так и преданности. Если рассматриваемые фидуциарные обязанности задают рамки ответственности перед корпорацией и ее участниками, то «выгодоприобретатели» от такой ответственности вправе и освободить на будущее от ответственности конкретное лицо.

Впубличной корпорации, естественно, подобная широкая договорная свобода недопустима по соображениям, описанным выше. Од-

нако обязанность «действовать разумно», как представляется, может быть по решению большинства (например, принятому 3/4 голосов) акционеров исключена даже в публичном АО: такое освобождение на деле будет означать лишь допущение акционерами принимать менеджменту чрезвычайно рискованные коммерческие решения, но в любом случае менеджмент будет обязан не допускать конфликта интересов

ине использовать имущество корпорации в своих целях (при действии

390

Свобода договора и корпоративное право

другой обязанности, обязанности «действовать добросовестно»). Возможно, к подобным послаблениям оборот придет и без изменений законодательства, а через развитие судебно-арбитражной практики привлечения к имущественной ответственности менеджмента, поскольку развитие оборота рано или поздно поставит все эти вопросы, а до той поры пока можно вести речь об этих проблемах лишь в постановочном плане.

В самой тесной связи с вопросами фидуциарных обязанностей и ответственности за их нарушение стоят проблемы ответственности лиц, входящих в органы, производные от участников корпорации, когда такие лица действуют на основании директив (указаний на голосование или совершение отдельных сделок, иных юридически-значимых действий), а также разрешения конфликтных ситуаций, обусловленных невозможностью принять решение в коллегиальных органах, производных от общего собрания участников корпорации (дэдлоки в производных органах). Обычно указанные проблемы на практике трансформируются в вопрос, освобождает ли директива от ответственности менеджера, а также какой принцип может быть взят за основу при разрешении дэдлоков, возникающих не на уровне участников корпорации, а внутри органов, которым участники делегировали те или иные полномочия по управлению корпорацией или совершения от ее имени сделок, плюс возможны ли в этих ситуациях какие-либо опции, предполагающие соглашение сторон об избрании того или иного варианта?

Поскольку оба вопроса являются в некотором роде смысловым продолжением двух других институтов, рассмотренных выше, то ответить на них не составит большого труда.

Так, голосование члена директоров или члена коллегиального исполнительного органа за то или иное решение, а равно совершение единоличным исполнительным органом сделки, на основании директивы (письменного или устного указания) участника корпорации не может само по себе служить основанием для освобождения менеджера от ответственности. Скорее, наоборот, действие лица, входящего в орган управления или контроля, производный от высшего органа корпорации, совершенное на основании директивы должно рассматриваться как нарушение фидуциарных обязанностей: как минимум, обязанности преданности (собственный интерес в данном случае ставится превыше интересов корпорации, а интерес корпорации без согласия других участников корпорации отождествляется с интересом отдельного участника, директиве которого следует член органа корпорации). Однако само по себе такое нарушение фидуциарных

391

Д.И. Степанов

обязанностей также не должно выступать основанием для канализации ответственности к такому члену органа управления, в противном случае можно будет наблюдать ответственность «стрелочников». Наиболее правильным в таком случае будет являться конструкция солидарной ответственности конкретного члена органа корпорации, действующего на основании директивы, и участника, выдавшего такую директиву. Подобная конструкция позволит (1) обеспечить следование менеджментом фидуциарным обязанностям (а там, где от них можно будет отступить, не возникнет и вопроса ответственности за нарушение фидуциарной обязанности конкретным лицом), (2) не будет позволять отдельным участникам получать так называемые частные блага корпоративного контроля, а также (3) будет стимулировать – для того, чтобы не оказаться менеджменту «крайним» – раскрытие под страхом единоличной имущественной ответственности по искам прочим участников корпорации директив теми лицами, кто их получает. При этом здесь нет необходимости предоставлять участникам оборота какой-либо договорной свободы: если у них есть обоснованный интерес в освобождении от ответственности членов производных органов, то участникам корпорации либо (1) вообще не следует выдавать директив, либо (2) вопрос освобождения от ответственности должен решаться на уровне самих фидуциарных обязанностей, поскольку если участники корпорации могут освободить менеджмент от указанных обязанностей, то именно такое освобождение и является договорным освобождением от ответственности; освободить же от фидуциарных обязанностей лиц, призванных осуществлять надзорную функцию («чистый» наблюдательный совет) нельзя в принципе. Наконец, введение возможности для производных органов устраниться от ответственности за свои действия на основании директивы путем простого соглашения нивелирует сам институт ответственности, в основе которой лежит концепция фидуциарных обязанностей. Таким образом, здесь нет места договорной свободе в принципе.

Схожим образом обстоят дела в случае возникновения дэдлоков на уровне коллегиальных органов корпорации, избранных участниками корпорации: поскольку органы эти производны от высшего органа корпорации, т.е. общего собрания участников, ведь именно участники делегируют таким органам определенные полномочия, а также определяют их персональный состав, то при возникновении дэдлока по тому или иному вопросу в производном органе соответствующий вопрос должен поступать на разрешение общего собрания участников.

Если это дэдлок, обусловленный исключительно сложившейся на текущий момент расстановкой сил внутри такого органа, то он будет

392

Свобода договора и корпоративное право

без труда преодолен участниками корпорации, напротив, если такой дэдлок есть лишь отражение конфликта между превалирующими акционерами, то он тем более – следуя той же логике, что и солидарная ответственность при наличии директив – должен уходить на уровень того органа, где он реально имеет место быть, т.е. уровень принятия реальных решений, обусловивший невозможность принятия конкретного управленческого решения, в компетенцию участников корпорации1.

Однако здесь можно было бы допустить место для некоторого договорного решения: не буквально отказ от самой обязанности передать разрешение дэдлока на уровень компетенции вышестоящего органа, иначе это бы означало лишь цементирование сложившегося положения и эскалацию противостояния, а напротив, наделение участников корпорации свободой определять иное лицо, не связанное напрямую с корпорацией и ее участниками, призванное выступить в роли арбитра при разрешении такого дэдлока. Тем более, если это реально дэдлок между участниками, хотя бы и проявившийся на уровне производного органа, то скорее всего, он не будет разрешен участниками, а от передачи его с уровня компетенции одного органа на другой ничего принципиально не изменится. К сожалению, в текущих условиях подобная договорная свобода также невозможна, но в данном случае не из-за ограничений, проистекающих из корпоративного законодательства, а из-за подходов судебной практики, не допускающей в принципе какой-либо арбитрабильности корпоративных споров в российском правопорядке2. Возможно, с изменением подходов российских судов к данному вопросу станет возможной и договорная конструкция, позволяющая участни-

1Во многом именно по такой логике строится разрешение дэдлоков в совете директоров АО, правда, если этот дэдлок связан только с одним вопросом – образование единоличного исполнительного органа АО, когда такое полномочие предоставлено совету директоров уставом конкретного АО (п. 7 ст. 69 ФЗ об АО).

2См.: Арбитрабильность корпоративных споров // Закон. 2012. № 3. С. 15–31; Лисицын-Светланов А.Г. Арбитрабильность корпоративных споров по российскому праву: pro et contra // Закон. 2012. № 5. С. 192–196; постановление ФАС Московского округа от 10 октября 2011 г. № А40-35844/11-69-311 и Определение ВАС РФ от 30 января 2012 г. № ВАС-15384/11 по тому же делу (дело не передано на рассмотрение Президиума ВАС РФ, при этом ВАС РФ поддержал позицию нижестоящих судов, что рассмотренный МКАС при ТПП РФ корпоративный спор является неарбитрабильным),

атакже Определение КС РФ от 21 декабря 2011 г. № 1804-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Максимова Николая Викторовича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (отказано в принятии жалобы заявителя, вопрос арбитрабельности по существу не обсуждался); постановление ФАС Московского округа от 11 октября 2006 г. № КГ-А40/8672-06 по делу № А40-27193/06-30-160 (спор по поводу долей в уставном капитале ООО неарбитрабилен).

393

Д.И. Степанов

кам корпорации передавать на разрешение третьего лица (медиатора, арбитра или третейского трибунала) дэдлоки, возникшие на уровне коллегиального органа, который ранее был избран участниками корпорации. В данном случае некоторый элемент договорной свободы может иметь стабилизирующее значение, позволяя нормализовать корпоративные отношения.

Итак, обособление, отделенность менеджмента корпорации приводит к появлению концепции фидуциарных обязанностей, которые на поверку оказываются не такими уж константами корпоративного права: даже они могут подвергаться «эрозии» всепроникающего духа диспозитивности гражданского права и договорной основы корпора- тивно-правовых отношений. Далее, договорные связи могут образовываться как по линии «член производного органа корпорации – отдельный участник корпорации», так и по линии «производный орган корпорации – общее собрание участников», причем последние могут находить выход вовне этих отношений за счет появления согласованного сторонами таких отношений арбитра. Все это примеры того, как договорная свобода пронизывает собой корпоративное право в тех институтах, где вроде бы ее не ожидалось.

4.2.Последний блок вопросов, который следует рассмотреть в связи

спринципом свободы договора и тем, как он проявляется применительно к органам управления корпорации, производных от общего собрания участников, – это допустимость перестройки состава и компетенции таких органов по решению участников корпорации. В данном случае речь идет о пределах допустимого в принципе для участников корпорации: создавать тот набор производных от них органов управления и их компетенции, которые необходимы участникам на данном этапе функционирования корпорации. Обычно подобная проблематика сводится к вопросу допустимости перераспределения компетенции по управлению между органами корпорации (от общего собрания участников в пользу компетенции совета директоров, от совета директоров в пользу исполнительных органов или органа), а также допустимости создания только коллегиального исполнительного органа.

Действующее корпоративное законодательство крайне негибко подходит к решению обоих вопросов: если перераспределение компетенции между органами управления внутри корпорации возможно в незначительной части, то создание исключительно коллегиального исполнительного органа (без единоличного) в российском АО или

ООО невозможно в принципе. Так, акционерное законодательство через указание специальных полномочий в уставе дозволяет расширять

394

Свобода договора и корпоративное право

компетенцию совета директоров АО за счет вторжения этого органа

вкомпетенцию исполнительного органа, а также принятия советом директоров вопросов, которые в силу закона могут быть переданы от акционеров на уровень совета директоров (подп. 5, 8, 9, 13, 18 п. 1 ст. 65, абз. 1 п. 1 ст. 78 ФЗ об АО). Схожую формулу использует законодательство об ООО, но там возможности вторжения в компе-

тенцию исполнительного органа у совета директоров немного уже (ср. подп. 11 п. 21 ст. 32 ФЗ об ООО). Однако для исполнительного органа оба корпоративных закона всегда требуют наличия единоличного исполнительного органа: как для того, чтобы возглавить коллегиальный исполнительный орган, так и тогда, когда коллегиальный орган не создается (ср. п. 1 ст. 69 ФЗ об АО, п. 4 ст. 32 ФЗ об ООО). Тем самым оба корпоративных закона по сути исключили третью возможную модель исполнительного органа – только коллегиальный орган, хотя

вГК РФ для ООО и АО (п. 1 ст. 91, п. 3 ст. 103 ГК РФ) называются все три модели такого органа (единоличный, единоличный + коллегиальный, только коллегиальный).

Очевидно, что в свете изложенного выше подхода к непубличным корпорациям, где свобода договора проявляется наибольшим образом, с политико-правовых позиций ничто не препятствует допускать как перераспределение компетенции «по вертикали» (от общего собрания участников к совету директоров, от совета директоров к исполнительному органу или от общего собрания участников напрямую к исполнительному органу, если совет директоров не образуется, а также и в обратном порядке, от органа с остаточной компетенцией к высшему органу управления), так и создание только коллегиальных исполнительных органов. Тем более подобное движение заложено уже в принятых поправках в ГК РФ, а создание исключительно коллегиальных исполнительных органов закреплено даже в действующей (!) редакции ГК РФ. При этом перераспределение отдельных вопросов компетенции должно допускаться в обоих направлениях (снизу вверх и сверху вниз), за исключением вопросов, которые в принципе не могут быть решены кем-либо другим, кроме самих участников (это описанные выше вопросы, определяющие само существование корпорации и деление корпоративного контроля внутри ее, их вправе определять только сами участники). При подобном подходе возможно даже появление корпораций, где все вопросы, включая вопросы текущего управления, будут решаться всеми участниками коллегиально, т.е. между общим собранием участников и коллегиальным исполнительным органом (или советом директоров) не будет вообще никакого различия, более того, сами исполнительные органы не будут отделены от других органов,

395

Д.И. Степанов

а потому не будет места для фидуциарных обязанностей лиц, входящих в такие органы. Это также согласуется с предложенной выше моделью, допускающей с согласия участников непубличной корпорации отказ от обеих фидуциарных обязанностей для исполнительных органов, ведь если нет отделенности исполнительных органов от участников, то нет места и самим фидуциарным обязанностям. Тем самым свобода договора, если она реализуется последовательно, предполагает системные решения как по вопросам компетенции конкретных органов корпорации, так и по применению фидуциарных обязанностей.

Если с непубличными корпорациями все довольно просто, то в отношении публичных АО предоставление какой-либо свободы договора акционерам по конструированию исполнительных органов и перераспределению компетенции между отдельными органами корпорации вроде бы неприемлемо. Однако и здесь, пусть и в намного меньшем объеме, определенная свобода усмотрения участников корпорации возможна. Так, если российское корпоративное право последует передовому европейскому опыту, дозволяющему акционерам публичных АО самим определять модель совета директоров (управленческий орган, управленческий и надзорный, наконец, только как наблюдательный совет), то допущение подобной опциональности само по себе предполагает, что участники такой корпорации, делая выбор в пользу той или иной модели, будут перераспределять управленческую компетенцию между советом и исполнительным органом, а возможно, также между общим собранием акционеров и другими органами такого АО. Соответственно, свобода договора в данном вопросе будет соразмерна тому, какие возможности будут предоставлены акционерам публичного АО в деле конструирования модели совета директоров. Видимо, и для создания только коллегиального органа управления у публичной корпорации нет каких-либо существенных препятствий: если такое право предоставлено акционерам, то почему бы им самим не решать данный вопрос? Другое дело, что с точки зрения сугубо прагматических запросов практики мало найдется публичных корпораций, где бы необходимость создания такого органа была продиктована реальными потребностями, но, тем не менее, исключать такую возможность de lege ferenda нет оснований.

Итак, свобода договора в деле формирования компетенции органов, производных от общего собрания акционеров, – это продолжение той же логики, по которой совершается и впоследствии исполняется сделка учредителей. Если учредители корпорации вправе что-то создавать для себя на будущее, то их креативность может простираться и на вопросы набора органов управления и контроля, и на то, какой компетенцией

396