Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

Вместе с тем сделка учредителей, с точки зрения формы ее отражения и закрепления, получает некоторую специфику благодаря требованиям корпоративного законодательства. Вряд ли в таких требованиях есть какая-либо глубинная логика, которая бы отражала специфику корпоративных отношений, скорее, это лишь следствие ситуационного выбора законодателя, однажды случившегося и получившего отражение на уровне позитивного права. В любом случае, есть ли в таких законодательных требованиях какая-либо логика или нет, но закон фактически «разносит» как минимум по трем документам содержание одной сделки: часть вопросов, отражающих акт волеизъявления учредителей, находит отражение в письменном документе – протоколе собрания учредителей (принципиальное согласие создать корпорацию, избрать ее органы), часть – в договоре о создании корпорации (вопросы, связанные с совместной деятельностью по учреждению корпорации и оплаты ее уставного капитала), наконец, еще одна часть условий, главным образом, ориентированных на существование корпорации в будущем, находит отражение в уставе.

Большинство российских исследователей, обращающихся к изучению проблематики юридических фактов корпоративного права, а также соотношения диспозитивного и императивного начала в регулировании корпоративных отношений, видимо, находясь под влиянием обычной договорной практики, складывающейся по принципу «один договор = один документ», пытаются увидеть за каждым из трех документов, совершаемых в силу требований закона в связи с созданием корпорации, самостоятельный юридический факт – сделку, поступок, договор или юридический факт sui generis (зачастую его называют юридическим фактом корпоративного права, правда, понять суть такого специфического юридического факта крайне сложно). Соответственно, при таком подходе возникает целый набор юридических фактов (сложный фактически состав), а каждый из якобы самостоятельных юридических фактов, оформляемых поочередно отдельным документом, приобретает большее или меньшее самостоятельное значение. Однако если на секунду отрешиться от поиска какой-либо глубинной юридической логики в требованиях закона, предполагающих наличие как минимум трех документов, то ситуация может предстать в совершенно ином свете.

Во-первых, сам же закон вводит разный набор и требования к содержанию документов, необходимых для корпораций, создаваемых двумя и более лицами, либо учреждаемых одним лицом (устав, договор, протокол или устав и решение единственного учредителя). Конечно, такое различие отражает разный характер сделки, совершаемой

327

Д.И. Степанов

при учреждении: в первом случае многосторонней, во втором – односторонней. Однако если разные сделки предполагают разный набор документов, то, возможно, в наличии одного, двух, трех или двадцати трех документов, необходимых оформить в связи с созданием корпорации, нет какого-либо глубинно смысла? Более того, к указанному набору документов ведь можно добавить как минимум еще один – заявление, подаваемое на государственную регистрацию юридического лица, в котором ряд условий, отраженных в каждом из названных документов, также повторяется1, при этом без такого заявления, а значит без якобы самостоятельного юридического факта, который должен за ним последовать, т.е. акта государственной регистрации юридического лица, не возникнет самой корпорации. Следовательно, законодатель в силу сугубо формальных соображений, чтобы обеспечить непрерывность процедур и соблюсти бюрократические формальности, вводит требование о наличие еще одного документа. Если подобные требования появляются столь просто и легко, то насколько допустимо

иобосновано, в таком случае, за каждым документом видеть самостоятельный юридический факт и какое-либо содержание (в смысле содержания сделки, договора, иного юридического факта)? Думается, что на самом деле за подобными волюнтаристскими действиями законодателя стоит не какая-либо глубинная логика, а простое стремление обеспечить формализованность процедур и отдельных шагов, которые необходимо предпринять в связи с учреждением корпорации.

Во-вторых, если тезис о преимущественно волюнтаристском характере требований, предъявляемых законодателем к количеству

исодержанию документов, оформляемых при учреждении корпорации и отражающих содержание волеизъявления учредителей, верен, то гипотетически ничто не мешает законодателю пересмотреть данные требования хоть завтра в сторону как увеличения, так и сокращения набора таких документов. Действительно, все то, что сейчас оформляется тремя или четырьмя (включая заявление на государственную регистрацию) документами, в принципе, может найти отражение как в одном, так и во многих документах. Если завтра законодатель решит, что нет нужды в трех-четырех документах, а достаточно

1См.: подп. «а» ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431, а также форму заявления о государственной регистрации юридического лица при создании (Приложение 1 к постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2002. № 26. Ст. 2586).

328

Свобода договора и корпоративное право

одного, то какой-либо основы под утверждениями о самостоятельном характере каждого из названных документов не останется. Напротив, если три или четыре документа в силу новых требований закона будут подлежать разделению на еще большее количество документов (сведения, отражаемые сейчас в указанном наборе документов, будут подлежать отражению в большем количестве документов), то вряд ли правильно будет говорить, что тем самым увеличится количество юридических фактов, необходимых к совершению учредителями в связи созданием организации: все, что в таком случае возрастет, это количество бумаги. Подобные соображения наводят на очень простую мысль: требования закона о наборе документов, оформляемых при создании корпорации, вовсе не указывают на то, что за каждым из таких документов стоит самостоятельный юридический факт, коль скоро введение таких требований может быть продиктовано сугубо утилитарными соображениями.

Таким образом, с точки зрения догмы гражданского права не имеет значения, в одном или в нескольких документах находит отражение акт волеизъявления, совершаемый учредителями при создании корпорации. Если и предпринимать какие-либо попытки по делению такого акта на отдельные составляющие, то возможно, следовало бы делить условия сделки на те, что опосредуют собственно создание корпорации (согласие учредителей создать нового субъекта права, а также все условия, отражающие права и обязанности в связи с созданием), и на те, которые конституируют последующее существование корпорации. Однако даже такое деление содержательных составляющих рассматриваемого акта крайне условно, а с практической точки зрения во много искусственно и лишено какого-либо практического значения. Так что более перспективным с эвристической точки зрения является подход, при котором не каждый документ, совершаемый при учреждении корпорации, сводится к самодостаточному юридически-значимому факту, а напротив, подход, предполагающий нахождение содержания и сути акта волеизъявления, совершаемого учредителями, вне зависимости от того, в каком наборе документов такой акт находит отражение.

Можно констатировать, что в силу требований действующего законодательства сделка учредителей – в этом ее специфика в сравнении с прочими многосторонними сделками – находит оформление не в одном, а в нескольких документах. При этом договор (договор как сделка), совершаемый учредителями, един – через единство causa такого договора и неразрывность условий, составляющих его содержание; но вот форм (договор как форма) у такого договора оказывается несколько.

329

Д.И. Степанов

Далее, усложнение коммерческого оборота и последующее укрупнение корпорации, закономерно совершающееся при благополучном существовании корпоративного образования, вызывает к жизни все новые и новые формы, в которых указанная сделка в первоначальном или модифицированном значении получает оформление в той или иной части. Так, помимо устава вопросы, значимые для существования корпорации, могут находить отражение в корпоративных договорах (акционерных соглашения, договорах участников ООО об осуществлении прав участников – ст. 321 ФЗ об АО, п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО),

внутренних регламентах (внутренних документах, регулирующих деятельность органов АО, внутренних документов ООО – подп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ об АО, подп. 8 п. 2 ст. 33 ФЗ об ООО), наконец, в отдельных случаях, даже в решениях общих собраний акционеров (участников), если такие решения имеют то или иное «нормативное» значение (например, решение общего собрания акционеров об определении количества членов совета директоров, когда такое количество не определено уставом АО – п. 3 ст. 66 ФЗ об АО). Во всех указанных случаях, какое бы количество документов не отражало содержание того, что постановили учредители (или последующие участники корпорации, если они впоследствии изменили первоначальную сделку учредителей), принципиальным для анализа должно являться рассмотрение содержательной составляющей того веления, которое осуществили учредители, а не бумага, отразившая такое содержание.

Именно анализ смысла, сообщенного тому или иному документу, должен являться основой для изучения сделки учредителей, а не чеголибо поверхностного или наносного, появившегося из той или иной нормы позитивного закона. Из подобного методологического подхода к изучению формы договора (точнее, форм сделки учредителя) следует ряд вполне значимых выводов уже для проблемы свободы договора применительно к сделке учредителей.

Первое. Сделка учредителей заключена в рамки, задаваемые императивными нормами закона не только в отношении содержания отдельных ее условий (многие условия по сути предписаны учредителям императивными нормами закона, не допускающими установления иного), но также и в отношении того, где, в каком документе эти условия должны найти отражение и фиксацию. То, что императивно предписано к отражению в одном документе, обычно не может быть в принципе отражено в другом1, «перетекание» условий сделки

1 Так, наиболее остро сейчас эта проблема стоит применительно к соотношению положений устава и корпоративного договора. На практике в различных ракурсах ставится вопрос, возможна ли в принципе ситуация, когда корпоративный договор будет

330

Свобода договора и корпоративное право

из одного документа в другой, т.е. вольное, определяемое учредителями (последующими участниками), отражение условий заключаемой ими сделки в одном документе и неотражение в другом допускается лишь тогда, когда соответствующее условие императивно не предписано ко включению в специально оговоренный в законе документ. Вопрос, можно ли не включать в документ условие, предписанное диспозитивной нормой закона как подлежащее отражению в специально названном документе, когда про иной документ закон умолчал,

втаком случае остается открытым. Например, если закон говорит, что такое-то положение может быть отражено в уставе, при этом не вводит жесткого регулирования в содержательной части (как именно должна регулироваться та или иная корпоративная процедура, отдавая право выбора учредителям или последующим участникам), то можно ли не включать такое положение в устав, но отразить его

вином документе, который в принципе могут принять учредители или последующие участники (корпоративном договоре, внутреннем регламенте, решении собрания)? Видимо, ответ на этот вопрос должен решаться исходя из следующего текста.

Второе. При возникновении споров – причем как к отдельным вопросам применения действующего законодательства, так и в полити- ко-правовом плане при решении текущих задач по совершенствованию законодательства – о необходимости включения конкретного положения в тот или иной документ, а равно допустимости «переноса» отдельных положений из одного документа в другой следовало бы исходить из направленности конкретных положений, того, кому они адресованы: только учредителями (последующим участникам) или самой корпорации, либо в большей или меньшей степени третьим лицам.

Соответственно, положение (условие сделки), имеющее правовое значение только для учредителей (последующих участников) либо самой корпорации, может быть в принципе отражено в любом документе, связанном с созданием и (или) последующей деятельностью корпорации. В таком случае учредители реализуют предоставленную им свободу договора – как в смысле свободы формулирования соответствующих (договорных) условий, так и в смысле нахождения для них надлежащего места отражения, т.е. формы договора. Правда, количество таких ситуаций не слишком-то велико, поскольку очень многие положения, согласуемые учредителями, имеют самое непосредственное отношение к третьим лицам, не участвующим в корпорации. Все

содержать условия, не нашедшие отражение в уставе, либо что происходит, если корпоративный договор противоречит уставу.

331

Д.И. Степанов

положения, конституирующие наиболее принципиальные черты самой корпорации (ее наименование, место нахождения, не просто описание органов корпорации, а именно персональный состав органов, представляющих ее вовне без доверенности с отражением объема полномочий таких лиц), должны быть всегда доступны вовне, для третьих лиц, а потому должны включаться в документы, так или иначе публично доступные и достоверные. Точно так же должны быть доступны для третьих лиц положения (а значит, и документы, их отражающие), ограничивающие полномочия органов корпорации по совершению сделок или ее участников по отчуждению акций (долей), если такие ограничения могут иметь негативный правовой эффект для третьих лиц – контрагентов корпорации или контрагентов ее участников,

впротивном случае секретные ограничения полномочий органа или участника могут поставить под сомнение стабильность хозяйственного оборота, в котором участвует корпорация. Указанные две группы положений всегда (в императивном порядке) должны включаться

вдокумент, имеющий открытый характер, доступный публике, то есть любому третьему лицу, а также прошедший минимальную процедуру верификации того, что он является действующим и санкционирован (утвержден) учредителями или последующими участниками. В рамках действующего законодательного регулирования таким критериям отвечает только устав, прошедший государственную регистрацию и находящийся в составе сведений и документов Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ)1, а также сведения, включенные

вустановленном порядке в ЕГРЮЛ о единоличном исполнительном органе корпорации. Таким образом, свобода договора в корпоративном праве во всем, что «имеет выход на третьих лиц», с политико-правовых позиций может подлежать ограничению как содержательно, так и по тому, в каком документе, или в какой форме соответствующее договорное условие в сделке учредителей должно быть выражено.

Третье. С позиций de lege ferenda можно вполне обоснованно ставить вопрос о том, что действующее правовое регулирование в части требований, предъявляемых к форме (формам) сделки учредителей, набору документов, оформляемых в связи с совершением такой сделки, а также распределению отдельных положений (условий) между таким документами является крайне громоздким, обременительным для участников оборота, а также непоследовательным, т.е. лишенным ка- кой-либо сущностной гражданско-правовой логики. Потому можно

1Подпункт «е» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»,

п.3 ст. 52 ГК РФ.

332

Свобода договора и корпоративное право

не только критиковать текущую ситуацию, но также предлагать пути по совершенствованию законодательства в этой части в целях создания более удобного и логически-выверенного инструментария. При этом такое совершенствование законодательства позволит сделать его более удобным для бизнеса, а также последовательно провести идею свободы договора в коммерческих отношениях.

Вперспективе можно было бы прийти к четкому разграничению

(1)документов, содержащих сведения и положения, обладающие публичной достоверностью, а также (2) документов, имеющих сугубо внутреннее значение для участников корпорации и ее самой. Для обеспечения публичной достоверности соответствующий документ (его содержание) должны проходить минимальную проверку и находиться в защищенном архиве, доступном для всех третьих лиц – его функцию выполняет ЕГРЮЛ. При этом количество документов, притязающих на такую публичную достоверность, может быть сокращено – до одного документа (устава, анкеты на регистрацию или иным образом названного документа). Указанные две группы положений, имеющих значение для третьих лиц (конституирующие корпорацию положения и ограничения полномочий органов), должны в обязательно порядке включаться в такой документ и в неизменном порядке отражаться в ЕГРЮЛ. Для этого нет нужды в нескольких документах, достаточно заполнить форму (поля в электронной анкете на сайте ЕГРЮЛ, если будет создан такой онлайн сервис). Перечень таких обязательных позиций должен быть унифицирован в рамках всех юридических лиц, вне зависимости от организационно-правовой формы и сокращен в сравнении с тем, как он сейчас указан (сейчас в уставы включается намного больше позиций, хотя многие из них не имеют никакого отношения к третьим лицам – ср. п. 2 ст. 11 ФЗ об АО, п. 2 ст. 12 ФЗ об ООО). В части таких обязательных ко включению в ЕГРЮЛ положений свобода договора крайне незначительна: учредители могут выбирать организационно-правовую форму, наименование и ограничивать полномочия исполнительных органов в рамках, дозволяемых законом.

Напротив, во всем остальном, что не требует публичности, соответствующие положения могут вообще не отражаться в ЕГРЮЛ, а потому быть необязательными ко включению в названный единый документ, не проходить никакой предпроверки со стороны регистрирующего органа, а включаться в документы, к которым имеют доступ лишь участники корпорации. Более того, такие документы могут носить конфиденциальный характер по отношению к третьим лицам. Любые ограничения (полномочий, на обращение акций или долей,

333

Д.И. Степанов

на совершение сделок, их оспаривание и проч.), включенные в такие документы, если эти ограничения не отражены в ЕГРЮЛ, по общему правилу не будет иметь никакого негативного значения против третьих лиц, пока не будет доказано, что эти лица знали или заведомо должны были знать о таких ограничениях (ст. 174 ГК РФ), что в случае с конфиденциальными документами практически недоказуемо. Тем самым участникам корпорации будет предоставлена самая широкая свобода договора, но только в отношениях внутри такой корпорации. Во всем, что касается третьих лиц, подобные ограничения, чтобы они имели эффект против третьих лиц, придется переносить на уровень публич- но-достоверного документа, включать в опциональную часть того самого единого документа с последующим их отражением в ЕГРЮЛ,

впротивном случае логика ограничения полномочий (ст. 174 ГК РФ) просто не будет работать. Здесь уже сами учредители (участники) будут вольны решать, насколько далеко они готовы пойти в установлении тех или иных положений, и насколько эти положения важны только для них, или также для третьих лиц. Все, что затрагивает права третьих лиц, должно быть раскрыто вовне, то, что связывает только учредителей – по общему правилу не должно опубличиваться, а потому не должно подвергаться жесткому регулированию с точки зрения указания конкретного документа, в котором то или иное условие сделки учредителей должно найти отражение.

То, что попадает в ЕГРЮЛ в таком случае, – юридически действительно и должно признаваться достоверным как для корпорации и ее участников, так и для всех третьих лиц. Никто не вправе ссылаться на незнание или недостоверность указанных в ЕГРЮЛ сведений. Напротив, то, что не указано в ЕГРЮЛ, обязательно лишь для тех, кто совершил сделку и принял на себя возникшие из нее обязательства

всоответствующей (нераскрытой вовне) части.

При таком подходе устав (иной специально названный документ) превращается в единственный документ, содержащий по общему правилу пять-семь обязательных строчек, а также раздел «опциональные положения», который большинству участников оборота можно вообще не заполнять. Напротив, количество всех прочих документов, принимаемых учредителями (последующими участниками), может быть неограниченным, при этом все эти документы должны быть урегулированы максимально диспозитивно. Исходя из принципа свободы договора такие документы не должны подлежать государственной регистрации или проверке государственными органами, включению в ЕГРЮЛ или иному раскрытию вовне. Эти документы могут носить конфиденциальный характер, случаи раскрытия их вовне по требо-

334

Свобода договора и корпоративное право

ванию третьих лиц, не являющихся стороной сделки, должны быть предельно четко описаны в законе как ситуации, предполагающие раскрытие содержания сделки для целей защиты нарушенных такой сделкой прав конкретного лица.

1.3. После рассмотрения соотношения условий сделки учредителей с нормативными требованиями, предъявляемыми к содержанию таких условий, а также требований к форме (формам) сделки вполне логично перейти к вопросу о том, почему свобода договора в рамках учредительской сделки вообще может быть лимитирована законодателем и где проходят границы такого вмешательства.

Пределы вмешательства законодателя в сферу свободного усмотрения сторон – вопрос, ничем не отличающийся по своей сути применительно как к общегражданскому договорному праву, так и к праву корпоративному. В обоих случаях речь идет о соотношении общедозволительного и правоограничительного (запретительного или позитивно обязывающего) методов регулирования, что на уровне норм позитивного права трансформируется в проблему соотношения диспозитивного и императивного начала. Излишняя дозволительность

идиспозитивность в формулировании условий сделки в пределе выливается в идеологию laissez-faire, напротив, чрезмерное регулирование отношений через законодательно предписанные модели поведения

иимперативные нормы в пределе оказываются гипертрофированным патернализмом государства, в котором нет места частной инициативе

икоммерческому риску. Нахождение баланса в регулировании между этими крайностями – одна из фундаментальных проблем всего частного права. Вовсе не затрагивая здесь суть указанной проблемы, можно лишь ограничиться констатацией того, чтό наблюдается в современном российском гражданском праве в части соотношения императивного

идиспозитивного применительно к общему договорному праву и корпоративному законодательству.

Ксожалению, текущее положение дел в рассматриваемой области применительно к российскому правопорядку вызывает довольно грустные чувства. Так, в договорном праве превалируют нормы императивные, подтверждений чему можно найти множество: от трудов профессора Брагинского, по подсчетам которого до 90% норм договорного права в ГК РФ носит императивный характер,1 до опросов практикующих юристов, указывающих на отсутствие гибкости в регулировании контрактных отношений. Еще более показательна

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 71 (автор главы – М.И. Брагинский).

335

Д.И. Степанов

практика заключения сложных коммерческих контрактов, где существенная часть договор, заключаемых по поводу отношений, имеющих самую тесную связь с российским правом и экономикой, подчиняется иностранному праву. Видимо, излишняя императивность российского договорного права в большей или меньшей степени – если верить опросам практикующих юристов – породила эту неприглядную практику ухода коммерческих контрактов в иностранное право.

Однако еще более зарегулированной является область корпоративного права. Достаточно бегло просмотреть оба ключевых корпоративных закона (ФЗ об АО и ФЗ об ООО), чтобы убедиться в том, что, в общем, не нуждается в каком-либо специальном обосновании: российское корпоративное право в подавляющем числе случаев сугубо императивно. Конечно, можно все списать на язык закона и задачи, которые решал законодатель при принятии указанных законов: мол,

взаконах нашли отражения только рамки, ограничения, императивы, что не означает возможности свободного усмотрения участников корпоративных отношений вне указанных ограничений. Вместе с тем, если обратиться к судебно-арбитражной практике применения норм корпоративного законодательства, то там вектор, заданный законодательством, лишь находит свое логическое завершение: во всем, что касается сферы корпоративных отношений, суды предпочитают исходить из принципа «разрешено то, что лишь напрямую дозволено законом». Соответственно, если законом что-либо напрямую не дозволено участникам корпоративных отношений, то это, в общем, запрещено. Неслучайно, видимо, от многих российских практикующих юристов, по роду своей профессиональной деятельности занимающихся только корпоративным правом, нередко можно услышать утверждение, что корпоративное право вообще не является частью гражданского права. Конечно, сложно согласиться с таким утверждением, однако понятно откуда оно проистекает – из интуитивного восприятия корпоративного права, насквозь пронизанного духом императивности. Однако как раз такой дух и противоречит самой идее частного права.

Как в общегражданском договорном, так и в корпоративном праве России по факту общим является не правонаделяющий и общедозволительный подход к регулированию, а скорее, прямо противоположная модель: общее «нельзя» (или что тоже самое – «можно», но только

врамках, заданных нормой позитивного права) с редкими отдушинами, разбросанными по массиву законодательства, тех самых «можно» – там, где законом что-либо напрямую разрешено. При этом если в договорном праве таких отдушин чуть больше, то в корпоративном праве диспозитивная норма – редкий зверь, которого впору заносить в Красную книгу.

336