Кабрияк, кодификации 2007-1

Введение

работ по разработке ордонансов составил Пюссор* — дядя Кольбера. Проекты статей предварительно набрасывались адвокатами, затем в их отсутствие рассматривались на заседании и в конечном итоге передавались на голосование, но право окончательного решения принадлежало королю. Именно таким образом были приняты Ордонанс 1667 г. о гражданском судопроизводстве — так называемый Кодекс Людовика; Ордонанс 1670 г. об уголовном судопроизводстве; Ордонанс 1669 г. о водах и лесах; Ордонанс 1673 г. о торговле — так называемый Купеческий кодекс (Code marchand), или Кодекс Савари (Code Savary), как его еще называют по имени основного составителя, бывшего купца Жака Савари1; Ордонанс 1681 г. о морской торговле; наконец, Ордонанс 1685 г. о регламентации рабства в колониях — печально известный Черный кодекс, принятый уже после смерти Кольбера и несущий на себе отпечаток суровости Лувуа**. Эти реформы соответствовали более или менее удавшемуся замыслу создания свода единых правовых норм, подлежавших применению на территории всего королевства. Параллельно с работами Кольбера первый президент Парижского парламента Гийом де Ламуаньон собирает известных юристов на так называемые «конференции», результатом которых становится проект кодификации2, лишенный официального статуса, но достаточно часто упоминавшийся впоследствии в судах.

Почти везде в Европе примерно в XVII в. (даже с учетом того факта, что хронология немного варьируется в зависимости от страны) суверены утверждают кодексы, унифицирующие право их королевств. Особый размах деятельность по кодификации приобретает, пожалуй, в Скандинавских странах: датский Кодекс Кристиана V

*Анри Пюссор (1615-1697) - выдающийся французский правовед и государственный деятель, оставшийся в истории права «в тени» своего племянника (Ж.Б. Кольбера). Однако, по бытующему в современной французской литературе мнению, его реальный вклад позволяет утверждать, что так называемые «ордонансы Кольбера» на самом деле являются «ордонансами Пюссора». — Примеч. пер.

1Этот ордонанс под наименованием «Торговый кодекс» представлен в «Словаре Старого режима»: Dictionnaire de VAncien Regime (sous la dir. de L. Bely), PUF, 1996.

**Франсуа Мишель Ле Телье маркиз де Лувуа (1641—1691) — французский государственный деятель, военный министр (1666—1683), фактический министр иностранных дел (1672-1689), проводивший весьма жесткую и воинственную внешнюю политику. — Примеч. пер.

2 Arretez ou Loix projetees dans les Conferences de M. le Premier President de Lamoignon pour les pays coutumier de France et pour les provinces qui s 'y regissent par le droit ecrit (acheve en 1672, publie en 1702) - «Постановления или законы, проект которых разработан на Конференциях, созванных Г-ом Первым Президентом де Ламуаньоном, для областей Франции, применяющих обычное право, и для провинций, где действует писаное право (завершено в 1672 г., опубликовано в 1702 г.)».

53

Кодификации

появляется в 1683 г., норвежский Кодекс — в 1687 г. Но наибольшее восхищение вызывает, как правило, шведский Кодекс Фредерика I, принятый в 1734 г., поскольку методически он был выдержан лучше других, — достаточно упомянуть тщательное деление всего правового материала на так называемые balk1 (в дословном переводе — балки*), что является весьма красноречивой метафорой. Впрочем, оставшаяся часть Европы также оказалась затронута подобными общегосударственными кодификациями. Максимилиан I Баварский издает в 1616 г. Landrecht (Земское право), а в Пруссии одноименный законодательный акт Иоанна Сигизмунда обнародуется в 1618 г., причем, что любопытно, одновременно с датским Codex fredericus (Кодекс Фредерика), который окончательно принимается также в 1618 г. Несколькими десятилетиями ранее в германских государствах Священной римской империи германской нации Карл V (Quint) утверждает в

1532 г. Уголовный кодекс императора Карла K(Consti-tutio Carolina Criminalis), обычно кратко называемый Каролина и представляющий собой сборник действовавших на соответствующей территории уголовно-правовых норм2. В тот же период, повинуясь велению королевы Кастилии Изабеллы, испанские Cortès (Кортесы) приступают к работе над кодификацией применявшегося тогда королевского права, что приводит в 1567 г. к созданию Nueva recopilacion (Нового собрания законов**). Спустя определенное время, уже в начале XVIII в., король Виктор Амедей Савойский отдает распоряжение о систематизированной компиляции королевских законодательных актов, изданных его предшественниками, что стало прелюдией к утверждению в 1723 г. Régie Constituzioni (Основных правил), воспринятых немного позже Карлом Эммануилом III в Сардинском королевстве3. В России царь Алексей

1См.: A. Leca, La genèse du droit, op. cit., № 31.

*Шведский Кодекс, или Свод законов (как его принято называть в российской литературе) 1734 г., «разделен на то, что может быть названо "книги", - шведский термин, который уже использовался для обозначения основных частей ранних средневековых кодексов (сборников законов). Он означает "балка" — элемент при строительстве зданий» (Введение в шведское право. М., 1986. С. 36). На русский язык этот термин иногда также переводят как «кодекс» или «раздел» (см.: Указ. соч. С. 23). -Примеч. пер.

2См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 27 et s.

** Nueva Recopilacion 1567 г. в отечественной историко-правовой литературе переводится также иногда как Новый свод, что равнозначно по смыслу (см., например: Савенко Г.В. О состоянии и перспективах изучения отечественной наукой истории права Испании X—XVвековЦ Правоведение. 2005. № 2. С. 247). - Примеч. пер.

3 Ibid., p. 49 et s., р. 56.

54

Введение

Михайлович инициирует обширную деятельность по кодификации существовавшего к тому времени церковного и светского права, что в отношении последнего увенчалось созданием Соборного уложения 1649 г.*

Во Франции XVIII в. ордонансы канцлера Д'Агессо** можно рассматривать как продолжение данного типа кодификаций, задуманных в качестве синтеза действовавшего права, иногда лишь немного подправленного. Эти ордонансы, составленные по указанию монарха, испытали влияние доктринальных трудов, в частности работ Бо-дена1*** и особенно Дома2****. В «Записке об общих взглядах, которые можно иметь в связи с реаЬормой правосудия», опубликованной в 1725 г., канцлер Д'Агессо предлагал «реформировать старые законы, сделать законы новые и объединить одни и другие в одном своде законодательства, чтобы все те, кто хочет постигнуть науку права, дабы защищать интересы сторон либо занять положение судей, могли иметь нечто вроде кодекса...»3. После консультаций с парламентами канцлер Д'Агессо при содействии нескольких соратников, в частности генерального прокурора при Парижском парламенте Жоли де Фле-ри, инициировал принятие Ордонанса о дарении, зарегистрированного Парламентом в 1731 г., а затем — Ордонанса о завещаниях 1735 г. и Ордонанса о завещательных отказах в форме фидеикомиссов 1747 г. Ордонансы канцлера Д'Агессо являются последним крупным начинанием в области официальной кодификации в эпоху Старого ре-

*В тексте дословно речь идет о «Кодексе 1649 г.». — Примеч. пер.

**Анри-Франсуа Д'Агессо (1668—1751) — выдающийся французский государственный деятель, юрист, канцлер Франции с 1717 по 1750 г.; если бы не политические перипетии царствования Людовика XV, то он «был бы самым великим законодателем в истории Франции» (Malaurie Ph. Anthologie de la pensée juridique. Paris, 2001. P. 91). — Примеч. пер.

1 Juris universi distributio, Bâle, 1576.

***Жан Воден (1530-1596) - выдающийся французский философ и

магистрат, автор политико-правовых и исторических трудов. Здесь цитируется его сочинение «Распространение всеобщего права». — Примеч. пер.

2Les loix civiles dans leur ordre naturel// Traité des loix, Candelier, 1689.

****Жан Дома (1625-1696) - великий французский юрист, крупнейший романист своего времени, близкий друг и душеприказчик Б. Паскаля. Здесь цитируется его основное сочинение — «Гражданские законы в их естественном построении», — которое считается классикой французской литературы гражданского права и где содержится глубокая доктринальная разработка римского права (для Дома «гражданские законы» - это Дигесты), повлиявшая на всех последующих романистов и пандекти-стов, в том числе немецких. — Примеч. пер.

3Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 44.

55

Кодификации

жима*, если не считать так и не реализованные проекты магистратов Лаверди и Ланглуа, предлагавших унифицировать частное право1, проект Торгового кодекса, подготовленный в 1778—1788 гг. Миро-сменилем, или множество абсолютно неофициальных проектов Гражданского кодекса, весьма посредственных и не имевших широкого распространения. Речь идет, например, о проекте Оливье2 или о проекте Филиппо3.

Видимость преемственности не должна скрыть от нас новый перелом, который со всей очевидностью совершается в данную эпоху. Конечно, сложность и объем поставленных задач ограничили изначальные замыслы канцлера Д'Агессо претворением в жизнь лишь узких «точечных» кодификаций. Но для него эти кодификации вписывались в более широкую перспективу4, а их комментаторы продолжали размышлять все в том же духе, по-прежнему предлагая унифицировать посредством кодификации право в целом5. Действительно, ордонансы Д'Агессо предвосхитили потрясающий всплеск кодексов в конце XVIII в., позволивший совершенно справедливо заметить, что «XVIII столетие по праву названо столетием кодификации»6.

Растущее стремление к единому кодексу объяснялось прежде всего техническими причинами. Например, во Франции беспорядочное размножение правовых актов только акцентировало недос-

* Старым режимом (Ancien Régime) во Франции традиционно принято называть период истории страны с момента царствования Франциска I (1515—1547) и до Великой французской революции 1789 г. В русской исторической науке словосочетание Ancien Régime иногда переводят как «Старый порядок». - Примеч. пер.

1Об этих двух проектах см. подробнее: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 113 et s.

2Имеются в виду проекты Габриеля Оливье (проект Гражданского кодекса - 1786 г., Новый Гражданский кодекс, предлагаемый французской нации и переданный в Национальную ассамблею, - 1789 г.). См. подробнее: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 155 et s.

3«Проект гражданского законодательства, где предлагается заменить многочисленные и противоречивые кутюмы, действующие в различных областях Франции, общим и простым кодексом» - 1789 г. (см.: J. Van Кап, Ibid.).

4См. преамбулу к Ордонансу Людовика XV 1731 г.: «Мы могли бы положить ей (раздробленности права) конец с большим блеском и удовлетворением для нас, если бы мы отложили обнародование свода законов, составляемого с этой целью, до того, пока не будут завершены все части столь важного проекта». См. также: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 107 et s.

5См., в частности: Salle, L'esprit des ordonnances de Louis XV, Paris, 1758. По поводу остальных комментаторов см.: J. Van Kan, Les efforts de codification..., op. cit., p. 136 et s.

6K. Sojka-Zielinska, Le mouvement de la codification en Pologne au XVIIIsiècle (цит. по: J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code, art.cité, p. 29).

56

Кодификации

Гражданского кодекса, изображая его в виде небольшого храмаротонды, составленного из десяти колонн, каждая из которых символизирует определенную область права1. Поэтому ничуть не удивляют заимствованные из классической архитектуры метафоры, в течение всего XIX века использовавшиеся для описания французского Гражданского кодекса — кульминации кодификаций того времени: его называли, например, «законодательным памятником»2, где вводный титул составляет «перистиль, окруженный симметричными и гармоничными колоннами»3, а первые статьи являются «портиком»4...

Но особенно следует отметить двойное влияние Школы светского естественного права и философии Просвещения, в значительной мере способствовавших всплеску увлечения кодификацией.

Школа светского естественного права произвела подлинный методологический и философский переворот в подходах к праву, своего рода «коперниканскую революцию»5, создавшую самые благоприятные условия для появления кодексов. В то время как римское право отталкивалось от конкретных случаев, дабы затем эмпирически подвергнуть их классификации, выводя концепцию из факта, представители естественного права (юснатуралисты) предприняли обратный демарш, создавая абстрактную систему, основанную на неких идеях и определенном языке, которые уже потом сопоставляются с конкретной реальностью. Такой подход, характеризующийся логикой и рационализмом6, мог только способствовать деятельности по систематизации существующих и выработке новых правовых норм, что, собственно, и составляет суть кодификации.

Кроме того, философия Просвещения превратила закон в изъявление общей воли, символ борьбы с абсолютизмом монархов, триумф естественной справедливости, основанной на разуме. Именно данным обстоятельством объясняется вся эта номофилия (привер-

к тридцати годам поменявшим свою профессию и ставшим ботаником, наталкивает на все эти сопоставления...

' См.: J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2 éd., 1995, p. 252.

2J. Bonnecase, La pensée juridique française de 1804 à l'heure présente; ses variations et ses traits essentials, Bordeaux, Delmas, 1933, t. 1, p. 226.

3F. Tronchet, Séance de thermidor an /Jf (цит. по: Locré, op. cit., t. 1, p. 395).

4T. Ymbert, Essais critiques sur le Code Napoléon, Ipartie: Le portique du Code. Etude sur le titre préliminaire (art. 1—7), Paris, 1860.

5P. Dubouchet, Sémiotiquejuridique, PUF, 1990, p. 39.

6По своей методологии он близок к точным наукам, что объясняет тот факт, что многие его последователи, скажем, тот же Лейбниц, являлись математиками (см.: P. Dubouchet, Sémiotique juridique, op. cit., p. 46 et s.).

58

Введение

женность словам), вся эта «страсть к законам в век Просвещения»1, если использовать название замечательной статьи декана Жана Кар-бонье*, и кодексу суждено было стать ее наиболее последовательным отражением: «Мечта о совершенном законе приняла форму и имя — Кодекс»2. С той поры Кодекс начинает приобретать мифическую значимость и делается чем-то вроде неизбежного предмета размышлений для любого интеллектуала или любого правителя.

Итак, философы кодифицируют... В конце XVII в. Лейбниц сооружает множество проектов кодификаций3 и, получив в 1678 г. должность судьи в Ганновере, непосредственно участвует в разработке Codex Leopoldinus (Кодекса Леопольда)4. Жан-Жак Руссо в своем сочинении «Соображения об образе правления в Польше», написанном в 1772 г., отмечает, что «необходимо составить три кодекса: политический, гражданский и уголовный»5. Дени Дидро готовит проект кодекса для Екатерины II, царствовавшей в России, рассматривая его в качестве некой модели. Лишь один звук стал диссонансом в этой всеобщей оде кодексу - сдержанность проявил Шарль Луи Монтескье, чья знаменитая теория климатов, пусть даже автор прямо не упомянул ее для обоснования разнообразия систем позитивного права, подвела философский фундамент под здание исторической школы права, защищавшей местную специфику от униформизации посредством кодификации. «Было бы весьма опромет-

1 Essais sur les lois, op. cit., p. 239.

* Жан Карбонье (1908-2003) - выдающийся французский цивилист, теоретик и социолог права; профессор юридического факультета университета Пуатье (1937-1955), где он преподавал гражданское право, декан этого факультета; впоследствии профессор юридического факультета Парижского университета (1955—1976), где он преподавал гражданское право и социологию права. Один из «самых крупных современных властителей дум, как в целом, так и в области юридической мысли... После Жоржа Рипера он доминировал во французской юридической мысли, по крайней мере в области гражданского права» (Malaurie Ph. Anthologie de la pensée juridique. Paris. 2001. P. 325).

Здесь цитируется сборник его статей «Эссе о законах», изданный в 1995 г. В русском переводе см. одну из работ этого ученого: Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. — Примеч. пер.

2F. Ost, L'amour de la loi parfaite // L'amour des lois, L'Harmattan, 1996, p. 64.

3См. публикацию его работ по кодификации, переведенных на французский язык Р.Севом: G.W. Leibniz, Trois textes sur le droit et la codification // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 357 et s.

4 См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 79.

5 Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa reformation projetée en avril

1772, Garnier, p. 382 (см. это сочинение на русском языке: Ж.-Ж. Руссо. Соображения об образе правления в Польше и о проекте его изменения, составленном в апреле 1772 г. // Жан-Жак Руссо. Трактаты. М.: Наука, 1969. — Примеч. пер.).

59

Кодификации

чиво делать из всех отдельных кутюмов один общий кутюм», — писал Монтескье в «Духе законов»1.

Но философия Просвещения скорее вдохновляла, нежели непосредственно создавала. Страсть к кодификации философов, устремившихся разрабатывать кодекс в качестве своего рода панацеи, ни в коей мере не увенчалась успехом: кодекс, предложенный Дидро, вызвал сомнения у императрицы Екатерины И2; конституции, сделанные Руссо «под ключ» для Корсики и Польши, остались исключительно на бумаге; Кодекс природы Морелли* (1755 г.), составленный из статей, претендовавших на некие аксиомы, затерялся в утопии коммунистического общества, где нет места собственности3. Вклад философов заключался в большей степени в ироничной критике, высказывавшейся в адрес бесполезной сложности многочисленных источников позитивного права того времени, и в поиске новой юридической легитимности, которая должна вдохновить новое право. Так, например, Линге**, обеспокоенный анархичным разрастанием источников права, взывал к «кодексу (примиряющему) разум и человечество»4.

Влияние философии Просвещения объясняет «кодексоманию», которая расцветает в конце XVIII столетия. Некоторые юристы называют кодексом свои работы в самых разнообразных областях5: Буше д'Аржис публикует в 1752 г. Сельскохозяйственный кодекс, Дюшен — в 1757 г. Кодекс полиции, Ле Ридан — в 1766 г. Брачный кодекс, переизданный несколькими годами спустя Камю в переработанном варианте (1770 г.). Одновременно, вместе с деградацией

1L'esprit des lois, Livre XXVIH, chap. XXXVII.

2«Вы работаете только на бумаге, которая стерпит все... тогда как я, несчастная императрица, работаю на человеческой коже, а она значительно более раздражительна и чувствительна» (цит. по: J. Carbonnier, La passion..., art. cité, p. 246).

*Морелли — французский философ-утопист XVIII в., о жизни которого фактически ничего не известно, один из основоположников коммунизма. Здесь имеется в виду его основное сочинение «Кодекс природы, или Истинный дух ее законов». — Примеч. пер.

3См. четвертую часть «Образец законодательства, соответствующий требованиям природы», статья 1: «Ничто в обществе не будет принадлежать человеку на праве частной собственности, кроме вещей, предназначенных для повседневного пользования, либо для личных нужд, либо для удовлетворения удовольствий, либо для ежедневной работы...»

** Симон-Николя-Анри Линге (1736—1794) - французский адвокат и публицист, автор многочисленных сочинений, самое известное из которых — «Мемуары о Бастилии»; гильотинирован в ходе Революции. — Примеч. пер.

4Annales politiques, civiles et littéraires du XVIII siècle, London, 1777, p. 17 (цит. по: J. Van Kan, Les efforts de codification..., op. cit., p. 127).

5См. подробнее: J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code, art. cité, p. 29.

60

Введение

политического климата, растет число пасквилей и памфлетов. Так, адвокат Провансальского парламента Арбо бичевал «деспотизм магистратов», который может быть преодолен только изданием «общего кодекса... применяемого во всем королевстве»1. Как ни странно, по-настоящему великие юристы конца Старого режима держались, пожалуй, несколько в стороне от дебатов по поводу кодификации. Например, Потье*, если и сожалел о хаосе, в который было погружено французское право его времени, и, более того, взял в свои руки работу по приведению в порядок римского права, начатую Дома2, не считал тем не менее, что кодификация может служить панацеей от всех бед. Как и его знаменитый предшественник (Дома), Потье предоставил, в частности, своим широко известным «Курсом обязательств» (1761 г.) необходимый материал составителям Гражданского кодекса 1804 г., ничуть, впрочем, не задумываясь над тем, чтобы этот материал по-настоящему собрать воедино. Сам Порталис** в 1789 г. не видел еще пользы в кодификации французского права3, что являлось, видимо, проявлением его «врожденной умеренности»4, унаследованной от Монтескье5, где предпочтение отдается не философии, а опыту и истории.

1Dissertation critique etpolitique surnos loix (Критическое и политическое рассуждение

онаших законах), Aix, 1790, р. 23 (другие примеры см. в работе: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 165 et s.).

*Робер-Жозеф Потье (1699-1772) - великий французский юрист, профессор университета Орлеана, труды которого, в частности «Курс обязательств» (Traite des obligations), изданный в 1761 г., оказали большое влияние на составителей Гражданского кодекса. Его очень часто называют «отцом Гражданского кодекса» (скажем, ст. 1101, 1156-1164 ГК 1804 г. фактически дословно воспроизводят фрагменты из сочинений Потье). Не случайно книга Потье (вместе с книгой Дома) изображена на одном из барельефов у могилы Наполеона в Отеле Инвалидов в Париже. В отличие от «чистого» романиста Дома Потье был прежде всего знатоком кутюмного права, заняв в Орлеане кафедру «французского права», одним из основателей которого он считается. — Примеч.

пер.

2В своей книге «Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae» («Пандекты Юстиниана в новой системе Дигест». — Примеч. пер.), написанной с 1748 по 1752 г. и

врученной канцлеру Д'Агессо, Потье постарался привести в некую систему Дигесты, завершив свой труд трактатом, разбитым на пять частей.

** Жан Порталис (1746-1807) - великий французский юрист, один из основных разработчиков текста Гражданского кодекса 1804 г., глава конституционной партии и председатель Совета старейшин в период Директории, министр культов в период Империи (см. также далее некоторые биографические сведения о нем, приводимые автором). — Примеч. пер.

3См.: J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code, art. cite, p. 29, note 58.

4B. Oppetit, Portalisphilosophe, D, 1995, p. 332.

5См. работу Порталиса с достаточно красноречивым названием: De Vusage et de l'abus de 1'Esprit philosophique durant le XVIII siicle («Об использовании философского

61