Кабрияк, кодификации 2007-1

Цели кодификации

надо, чтобы все народы, объединенные под властью одного короля, весьма благочестивого, подчинялись одному закону: это благоприятствовало бы достижению согласия в Граде Божьем»1. Создание франкского Иерусалимского королевства, эфемерного христианского государства, созданного в XI в. на Ближнем Востоке крестоносцами, сопровождалось составлением близких к кодификации гражданских и уголовных законов, призванных стать для нового государства объединительным стержнем. Речь идет о «Письмах из Гроба Господня»*, называемых также иногда «Законы Готфрида» (Бульонского**)2. Образование империи Чингисхана продолжилось кодификацией — Ясой, направленной, в частности, на то, чтобы окончательно юридически сплотить народы, уже ставшие родственными в силу общего образа жизни, общих диалектов и традиций3.

Несколько веков спустя такова же была цель французской кодификации 1804 г. — объединить население, проживавшее в областях кутюмного права, с населением, проживавшим в областях писаного права. Как подчеркивал Порталис, «мы более не провансальцы, бретонцы, эльзасцы, мы — французы»4. Объединение населения составляло одну из ключевых проблем, волновавших уже составителей проектов Гражданского кодекса периода Революции, в частности проекта 1793 г., который «должен был предстать в качестве неопровержимого проявления единства Республики перед лицом жирондистского федерализма»5. Отнюдь не случайно, что принятие Гражданского кодекса совпало с установлением самого централизованного политического режима за всю историю Франции. Как подчеркивают противники общеевропейского Гражданского кодекса, объединительная роль дей-

1См.: J.-M. Carbasse, Introduction..., op. cit., № 60.

*В отечественной историко-правовой литературе данный источник права обозначается так же, как «свод законов, получивший наименование "Писем гроба господня"» (Всеобщая история государства и права. Ч. 2. М., 1947. С. 119; см. здесь же о нем подробнее). — Примеч. пер.

**Готфрид Бульонский (1061-1100) - герцог Нижней Лотарингии, один из предводителей первого крестового похода, первый правитель Иерусалимского королевства. — Примеч. пер.

2 A. Leca, Le genèse du droit, op. cit., № 27.

3 M. Hoang, Gengis Khan, Fayard, 1998, p. 197.

4 «Объяснительная записка к проекту Закона об объединении гражданских законов в

единый свод законов под наименованием Гражданского кодекса французов, представленная 26 вентоза XII года Республики» (Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, op. cit.,p. 180).

5 J.-L. Halpérin, L'impossible Code civil, op. cit., p. 114.

243

Феномен кодификации

ствующего национального Гражданского кодекса все еще столь важна сегодня для Франции, что было бы очень опасно ею пренебрегать1.

Потрясшие Европу в XIX столетии националистические движения, приведшие к возникновению новых государств, сопровождались принятием национальных кодексов — спутников национального объединения.

Первые призывы к созданию кодекса унифицированного германского права, рупором которых, в частности, был Тибо2, раздались при освобождении от наполеоновской оккупации в момент, когда волна страстного патриотизма охватила весь немецкий народ. Эти призывы воплотятся в жизнь к концу XIX в.: ГГУ (BGB) суждено будет стать правовым отражением германского политического объединения 1871 г. и положить таким образом конец раздробленности правовой системы, дабы полностью завершить процесс собирания немецких народов.

Точно так же, когда два княжества — Валахия и Молдавия, избрав одного общего князя, объединились в рамках государства Румыния, они тотчас вознамерились быстро провести унификацию законодательства. Результатом стало принятие в 1865 г.* единого румынского Гражданского кодекса, испытавшего сильное влияние своего французского аналога3.

Кодификация равным образом сопутствовала объединению раздробленных народов Италии. В данном случае роль ядра, вокруг которого произошла унификация итальянской правовой системы, сыграл Гражданский кодекс, уже действовавший в Сардинском королевстве (Пьемонт). Он был принят в 1865 г. в разгар итальянского объединительного движения, причем здесь также проявилось непосредственное влияние французской модели гражданского законодательства4.

Швейцарская кодификация представляет собой завершение процесса объединения различных кантонов, что потребовало замену принятых в течение XIX в. большинством из них кодексов общим

1Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von

Bar // Le Dalloz, 2002, p. 2206: «Французское гражданское право — очень важный элемент, цементирующий французское общество».

2См. выше — во введении.

* Валахия и Молдавия объединились в Румынское княжество (с 1881 г. — королевство) в 1862 г., т.е. за три года до принятия ГК. — Примеч. пер.

3См.: С. Witz, Rapport introductif sur l'Europe centrale // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 311.

4 См.: A. Gambaro, A. Guarneri, Rapport italien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 77 et s.

244

Цели кодификации

для всех кантонов источником права1. Как отмечалось в этом смысле в швейцарской литературе, Гражданский кодекс «укрепил у швейцарцев сознание того, что они составляют единый народ»2.

Если перейти к многочисленным кодификациям XX в., то здесь также легко обнаружить стремление объединить разные части населения.

Скажем, в Турции предпринятые Ататюрком кодификации должны были помочь стереть преграды между большим числом разрозненных этнических и социальных групп3.

Возьмем другой пример: по окончании Второй мировой войны желание юридически сплотить население нового государства Израиль привело к проведению кодификаций, начатых в 1960-е годы4.

Сопровождавшая деколонизацию интенсивная кодификаторская деятельность помимо прочего объяснялась стремлением объединить в рамках некоего нового государства подчас имевшие мало общего этнические группы. Объединение населения достигало в данном случае еще большего эффекта, когда принимался иностранный кодекс, — нередко кодекс бывшей колониальной державы, поскольку тем самым удавалось избежать навязывания одной племенной группой собственных правил другим группам, что неизбежно приводило бы к конфликтам5.

В наши дни проявляемое многими авторами6 и европейскими парламентариями7 стремление к общеевропейскому Гражданскому

1 H. Maire de Riedmatten, La codification et l'évolution du droit suisse // Revue juridique et politique Indépendance et coopération, 1986, p. 835.

2W. Yung, Le Code civil suisse et nous /'/ Revue de droit suisse, vol. 80 (1961), II, p. 323.

3E. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 271.

4С Klein, Le droit israélien, PUF, «Que sais-je?», 1990, p. 82 et s.

5См.: R. Degni-Segui, Encyclopédie juridique de l'Afrique // Les nouvelles éditions africaines, t. 1, p. 460. Здесь, в частности, цитируются слова Альянса Бони, в то время председателя Верховного суда Берега Слоновой Кости (ныне Кот-д'Ивуар. — Примеч. пер.): «Что бы мы ни выбрали в той или иной области права, все равно при любом выборе для четырех пятых населения речь будет идти о применении правовых норм, не менее для них чуждых, чем французский закон или, допустим, закон итальянский. Так зачем же отказываться от преимуществ современного законодательства, особенно с учетом того, что в случае его имплементации ни один клан, ни одно племя не сможет потом кичиться тем, что оно заставило принять свои законы?»

6См., например: G. Gandolfi, Pour un code européen des contrats // Revue trimestrielle de droit civil. 1991, p. 707; C. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 79 et s. См. также: Труды Комиссии Ландо (об этом выше).

7Резолюция Европейского Парламента об усилиях по сближению частного права государств-членов, 26 мая 1989 г. (Journal officiel des communautés européennes, 1989,

245

Феномен кодификации

кодексу, так же как кодификация фундаментальных прав Европейского Союза посредством принятия соответствующей Хартии1, представляют собой признаки начавшегося объединения европейских народов. Как символы движения к федеративной Европе, они, быть может, не менее выразительны, чем единая европейская валюта. Впрочем, здесь полемика еще продолжается. Противники европейского Гражданского кодекса строят свою аргументацию на отрицании существования единой европейской нации2, тогда как его сторонникам неумолимый, по их мнению, характер данной тенденции позволяет утверждать, что «нельзя противиться процессу унификации: это все равно, что бороться с ветряными мельницами»3.

Если на первый взгляд кажется, что проблемы национального объединения сегодня во Франции a priori почти преодолены, то такое впечатление ошибочно: современные кодификации попрежнему не в последнюю очередь направлены на стирание в праве географических различий. Так, принятие Гражданского процессуального кодекса 1975 г. было удачным моментом для того, чтобы впервые осуществить общенациональную унификацию гражданского судопроизводства и покончить с особенностями эльзасско-мозельского* локального права4. Аналогичные устремления законодателя хорошо

С 158/400); Резолюция Европейского Парламента о гармонизации некоторых разделов частного права, 6 мая 1994 г. (Journal officiel des communautés européennes, 1994, С 205/518).

1См: Vers une charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, La Documentation française, 2000.

2См.: P. Malaurie, Le Code civil européen des obligations et des contrats // Jurisclasseur périodique, 2002, I, 110, № 11: «Однако Европа не является нацией, она не имеет и не может иметь единой гражданско-правовой конституции, пусть даже ограниченной обязательственным правом. Этому препятствуют культурные реалии». См. также: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von Bar // Le Dalloz, 2002, p. 2202, spéc. p. 2206.

3G. Alpa, Les nouvelles frontières du droit des contrats // Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 6.

3Эльзас (французский регион) и Мозель (один из трех департаментов региона

Лотарингия) являются той частью Франции, которая с 1871 по 1919 г. была оккупирована Германией. По окончании оккупации там сохранили силу многие германские нормы, которые, смешавшись с нормами французскими, составили особую региональную правовую систему, сосуществующую там с национальным французским правом. Эль- засско-мозельские правовые нормы до сих пор действуют, скажем, в отношении ряда институтов гражданского права, права социального обеспечения, нотариата и др. До 1975 г. они также действовали в сфере гражданского судопроизводства. — Примеч. пер.

4Впрочем, при разработке ГПК законодатель иногда заимствовал некоторые решения

иподходы, имевшие место как раз в эльзасско-мозельском локальном праве (см.: P. Haegel, L'harmonisation avec le droit local alsacien-mosellan // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans après, La Documentation française, 1998, p. 35 et s.).

246

Цели кодификации

видны и при проведении современных «непрерывных кодификаций права». Например, по поводу Кодекса интеллектуальной собственности в литературе отмечалось, что «включение в кодекс специального раздела, посвященного заморским территориям (ТОМ)* и Майотте**, позволило, с одной стороны, создать единообразный правовой режим интеллектуальной собственности на всей территории Республики, а с другой стороны, сохранить для этих территорий особое пространство, в рамках которого они могут выражать присущий им партикуляризм»1. Точно так же Закон от 16 декабря 1999 г., наделяющий Правительство полномочиями принять девять кодексов путем издания правительственных ордонансов, прямо предусматривает в ст. 2, что Правительство вправе распространить действие кодифицированных норм, адаптировав их в случае необходимости соответствующим образом, на Новую Каледонию, заморские территории, Майотту, а также Сен-Пьер и Микелон***. Сколь явно выражено здесь стремление к унификации, видно хотя бы потому, что указанное положение ст. 2 противоречит существующей законодательной практике и самой идее «непрерывного права»****. Скажем, Торговый кодекс значительно расширил действие на указанных территориях правовых норм, подлежащих применению в метрополии, чем внес свой вклад в унификацию права Франции2.

* Заморские территории (territoire d'outre-mer, сокр. ТОМ) — созданные в 1946 г. особые территориальные образования (территориальные коллективы) Франции, пользующиеся специальным статусом. В настоящее время таковых осталось три: Французская Полинезия, Валлис-э-Футуна, французские земли Южного полушария и Антарктики. С 1999 г. Новая Каледония утратила статус заморской территории и теперь пользуется иным (еще более автономным статусом). — Примеч. пер,

** Майотта (Mayotte) — французский остров в Индийском океане, в архипелаге Коморских островов, обладающий статусом «департаментского коллектива», т.е. промежуточным статусом по степени автономии между департаментом и «территориальным коллективом». — Примеч. пер.

1V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 23.

***Сен-Пьер и Микелон — французский архипелаг в Северной Америке, пользующийся специальным статусом «территориального коллектива». — Примеч. пер.

****Имеется в виду, что французские законы не действуют автоматически на территориях с особым статусом. Там действуют местные законы и законы, специально принимаемые метрополией для заморских территорий и других тому подобных образований. В то же время «непрерывные кодификации права», будучи компиляцией, не должны реформировать право по существу, что отчасти имеет место в данном случае, поскольку при введении кодекса на территории с особым статусом его нормы заменяют ранее действовавшие там локальные нормы, т.е. происходит реформа права. — Примеч.

пер.

2См.: J. Larrieu, Dispositions relatives à l'outre-mer // Droit et patrimoine, № 95, juillet — août 2001, p. 96. Здесь приводятся конкретные примеры, касающиеся Сен-Пьер и Микелона, Новой Каледонии и Майотты. См. также: Доклад Президенту республики.

247

Феномен кодификации

Под другим углом зрения значение решаемой кодификацией задачи по географическому объединению населения можно также оценить через призму той враждебности, которую кодификация порой встречает со стороны самого объединяемого населения, испытывающего страх, что кодекс урежет его автономию или негативно скажется на его самобытности.

В ходе подготовительных работ по кодификации, задуманной Екатериной II, Малороссия и прибалтийские провинции отказались прислать своих представителей в большую законодательную комиссию, созванную императрицей*, из опасений потерять свои национальные привилегии и оказаться в ситуации, когда их правовой и административный режим будет приравнен к общероссийскому1.

Во Франции принятие Гражданского кодекса сопровождалось проявлением враждебности со стороны отдельных категорий населения (в частности, с Юга страны), приверженных своим локальным особенностям. Об этом, например, свидетельствует реакция на закрепление режима общей совместной собственности супругов на движимое имущество и имущество, нажитое в браке, в качестве установленного законом правового режима имущественных отношений супругов2.

Сегодня географическое объединение, которое могло бы быть достигнуто с проведением общеевропейской кодификации, встречает волну яростного сопротивления, вызванного тем, что оно уничтожит национальные особенности, свойственные английской культуре3 или даже культуре французской4.

К юридико-техническим и социальным целям, на достижение которых направлены кодификации, добавляются также цели политические.

ордонанс от 18 сентября 2000 г.: «С принятием нового Торгового кодекса действующее там торговое право будет, за некоторыми исключениями, почти идентично праву, действующему в метрополии».

*Имеется в виду Комиссия для составления нового Уложения, созванная Екатериной II в 1767 г. См. о ней подробнее, например: Юшков СВ. История государства и права

СССР. Ч. 1. М., 1950. С. 322-324. - Примеч. пер.

1 См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal?, op. cit., p. 146.

2 B. Beignier, Le chêne et l'olivier// Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 357. Автор, в

частности, цитирует позицию Апелляционного суда Монпелье: «Это яблоко раздора, которое Север Франции хочет бросить Югу». См. также специальное исследование: A. Roux, Les observations du tribunal d'appel de Montpellier sur le projet de Code civil. Thèse,

Montpellier, 1919.

3P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil européen // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 803.

4Y. Lequette, Quelques remarques..., art. cité.

248

Цели кодификации

III — Политические цели

Кодификации часто направлены на решение какой-либо политической задачи, что под другим углом зрения отражает важность политического фактора в разработке и принятии кодекса1.

Иногда доходит до того, что кодекс становится всего лишь прикрытием: принятие кодекса в тоталитарном государстве может служить ловким маневром с целью заставить поверить в несуществующую законность. Так, например, введение в

действие после Второй мировой войны кодексов административного судопроизводства в странах Центральной и Восточной Европы «в конечном итоге должно было скрыть тот факт, что в интересующих нас государствах не было никакого юрисдикционного контроля за действиями администрации; достаточно сказать, что надлежащее соблюдение содержавшихся

вданных кодексах норм не обеспечивалось никакими санкциями»2.

Но, как правило, политические функции кодекса проявляются

втом, что он либо неразрывно связан с личной властью своего вдохновителя (1), либо служит определенной идеологии (2).

1. Кодекс на службе у конкретного человека

Кодекс может быть связан с определенным человеком, причем не с тем, кто непосредственно руководит его разработкой, а чаше всего с тем, кто вводит его в действие. Такая ситуация является результатом повсеместно распространенного «присвоения» кодекса, своего рода узурпации отцовства. Конкретным свидетельством тому служат наименования большинства имевших место в истории кодексов: со времен античных кодексов и до кодексов XIX в. включительно название кодекса обычно содержало указание на имя утвердившего его суверена. Вспомним Codex theodosianus (Кодекс Феодосия), Кодекс Генриха III, Кодекс Генриха IV, Кодекс Людовика XIII, Codex ferdinandeoleopoldinus (Кодекс Фердинанда-Леопольда) в Австрии, Codex fredericus (Кодекс Фредерика) в Дании, Codex Maximilianeus Bavaricus civilis (Гражданский кодекс Максимилиана Баварского), Codex theresianus (Кодекс Марии Терезии)...3

1См. также выше, где рассматривается иной аспект проблемы — значение при проведении кодификации политической воли.

2R. Drago, La codification en droit administratif français et comparé // Droits, № 24, 19%, p. 97.

3О наименованиях кодексов см. также специально далее (во втором разделе работы).

249

Феномен кодификации

Связь между самим кодексом и личностью правителя, чьей властью он принят, нередко выпячивается последним — он более или менее явно использует кодификацию для укрепления собственного авторитета. Такого рода потребность у него возникает еще и потому, что кодификатор есть тот, кто пришел к власти недавно, следовательно, его власть хрупка и завоевана острием шпаги; ему кажется, что принятие кодекса, словно по мановению волшебной палочки, сразу укрепит эту власть, смазав елеем правовой легитимности скипетр, добытый силой оружия. Именно в таком контексте нельзя не подметить определенную взаимосвязь между военной активностью и активностью кодификационной, наблюдавшуюся от Хам-мураби через Чингисхана до Наполеона Бонапарта1. Отзвук той же взаимосвязи можно увидеть в преамбуле конституции об утверждении кодификации Юстиниана*, где красной нитью проходит идея: спокойствие государства покоится на двух китах — оружии и законах.

Кодификация добавляет славы своему вдохновителю, будучи поводом для хвалебных од в честь того, кто, по всеобщему мнению, одарил своих подданных благами права. Впечатляющее число примеров тому легко обнаружить на протяжении всей истории по всему миру.

Уже преамбула к Кодексу Ур-Намма, правителя Ура, царя Шумера и Аккада, гласила, что он «милостью всесильного Нанны (бог Ура, являвшийся источником царской власти и покровителем законодателей) установил в стране справедливость». Аналогичные обороты содержались в Законах царя Липит-Иштара2. Еще более цветист в этом смысле был Кодекс Хаммураби, принятый какое-то время спустя: «Я - Хаммураби, пастырь, избранник Энлиля**; я тот, кто расточает благополучие и богатство... Когда в четырех концах света бушуют бури, я тот, кто прославляет имя Вавилона, тот, кто радует сердце Мардука***, своего господина... основа царской власти... защита страны... дракон царей... неукротимый лев»3.

1См. подробнее: F. Terré, Légiférer, les trois unités?// Mélanges J. Foyer, PUF, p. 177.

*Имеется в виду конституция «Tanta» об утверждении Дигест. См. в русском переводе: Дигесты Юстиниана. Т. I. Кн. I — IV/ Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 49.

—Примеч. пер.

25. Gaudemet, La codification..., art. cité, p. 242.

**Энлиль — один из богов в месопотамской (шумерской) мифологии, покровитель земной тверди. — Примеч. пер.

***Мардук - верхнее божество вавилонского пантеона, бог - покровитель города Вавилона, отождествлявшийся с шумерским Энлилем. — Примеч. пер.

3Le Code d'Hammurapi, Le Cerf, 1998, trad. A. Finet, p. 31См. также: J. Bottéro,

Mésopotamie, L'écriture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 304 et s.

250

Цели кодификации

Если говорить о Риме, то использование там кодификации в политических целях хорошо видно через сравнение кодификаций Феодосия и Юстиниана. Думается, что первая отражала главным образом сугубо техническое стремление к упрощению права, о чем прямо гласила принятая для ее утверждения конституция 438 г. Кодификация Юстиниана также была направлена на удовлетворение той же технической потребности в упрощении права, но, помимо того, она претендовала на роль символа восстановления величия Римской империи и Императора — «победителя алеманов, готов, франков, германцев... африканцев, благочестивого, счастливого, знаменитого, победоносного и триумфатора всегда августейшего*...»1.

Тот же феномен наблюдался в Древнем Китае, где кодекс отождествлялся с утвердившей его династией и служил ее престижу. Каждая династия отбрасывала кодексы предшествующего правления, дабы ярче заблистать в лучах новых кодексов, принятых ею самой2. Несколько веков спустя Чингисхан навязывает своим подданным кодекс, чтобы укрепить собственную власть, добытую силой оружия: «Яса, став ощутимым проявлением престижа Чингисхана, подтвердила его легитимность как правителя»3.

Кодификации эпохи Возрождения должны были приумножить славу монарха-кодификатора: кодекс представал в качестве правового инструмента политического объединения, в центре которого фигурировал сам монарх. Приемом прославления последнего не-

* «Всегда августейший» (лат. - semper augustus) - плохо переводимое на русский язык официальное прозвище императора Цезаря Флавия Юстиниана. - Примеч. пер.

1Отрывок из Constitutio Imperatoriam Majestatem, служивший прологом к Институциям, где также говорится, что «императорское величие не должно подтверждаться только силой оружия, оно должно быть также вооружено законами» (цит. по: J.-M. Carbasse, Introduction..., op. cit., № 28) (аналогичные эпитеты в отношении Юстиниана содержались в конституциях об утверждении Дигест; см. их курьезный перевод на русский язык, где в результате неверной интерпретации латинской грамматической конструкции римский император Юстиниан - победитель алеманов, готов, франков, африканцев и др. — превратился в «Юстиниана аламанского (sic! — Л.Г.), готского, франкского, германского, антского, аланского, вандальского, африканского» (Дигесты Юстиниана. Т. I. Кн. I — IV/ Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 35), т.е.... в

варварского императора. — Примеч. пер.).

2J. Tao, Le droit chinois contemporain, op. cit., p. 16. См. также слова одного из представителей вьетнамской династии Нгуенов: «Кодекс был одним из символов императорской власти, а его утверждение становилось важнейшим событием» (цит. по: СТ. Nguyen, Le Code des Le et le Code des Nguyen étaient-ils des codes nationaux?// Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 202).

3M. Hoang, Gengis Khan, Fayard, 1998, p. 196. Автор также добавляет: «Поставив на колени около двадцати народов именем своего личного закона, вершитель правосудия силы захотел силой права оправдать собственные действия».

251