Кабрияк, кодификации 2007-1

Феномен кодификации

цузского гражданского права, произведенные после 1945 г. путем внесения изменений непосредственно в Кодекс, осуществлялись с сохранением в максимально возможной степени нумерации его статей, иногда ценой почти акробатических трюков1, а с другой стороны, законодатель, невзирая на риск заморозить Кодекс2, отказался вставлять в него новейшее законодательство, защищающее слабую сторону от действий сильной стороны, скажем, в сфере прав потребителей или в сфере арендных отношений, поскольку такое законодательство могло бы исказить Гражданский кодекс. Сегодня полная рекодификация гражданского права, бесспорно, создала бы «психологические» трудности, так как она лоб в лоб столкнулась бы с символом3. В этом легко убедиться, когда мы видим, что возможная разработка общеевропейского Гражданского кодекса, неизбежно влекущая исчезновение французского Гражданского кодекса, вызывает ожесточенную критику со стороны широких кругов доктрины, беззаветно преданных Кодексу, который они считают неотъемлемой частью нашей истории и наших нравов: «Невозможно вообразить, сколько надо иметь легкомыслия, чтобы в бездумном ослеплении менять право, возросшее изнутри, на нормы, пришедшие извне, чтобы уничтожать наследие ради импорта, чтобы выкорчевывать право, представляющее собой вековые деревья, ради ростков в цветочных горшках»4.

Тот же феномен долго тяготел над реформой Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г.5: став символом франкоязычной культуры Прекрасной Провинции (Belle Province), он оставался неприкосновенен в течение первой половины XX в. до того момента, когда модернизация показалась наилучшим средством сохранения симво-

1См.: G. Cornu, La lettre du code à l'épreuve du temps // Mélanges R. Savatier, Dalloz, 1964, p. 157 et s. См. также: J.-F. Niort, thèse citée.

2Ср. с высказыванием Ж. Карбонье (J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, op. cit.,

№3): «Нет для Обязательственного кодекса Наполеона (так Карбонье называет в данном контексте ГК 1804 г. - Примеч. пер.) более блестящего будущего, чем стать, подобно римскому праву Юстиниана, писаным разумом, породив, быть может, в один прекрасный день на свет породу каких-нибудь въедливых неопандектистов».

3P. Rémy, La recodification civile, art. cité, p. 5.

4G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrumentcommunautaire /'/ Le Dalloz, 2002, p. 352.

5См.: J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification // Conférences sur le nouveau Code civil du Québec, Actes des journées louisianaises de l'Institut canadien d'études juridiques supérieures, Yvon Biais, 1992:

«Колебания, связанные с заменой Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г., понятны. В самом деле, мы редко позволяем себе касаться того, что является символом, и символическое значение данного Кодекса долго держало его под надежной защитой».

202

Цикл кодификации

ла, открывая путь к рекодификации. Слава Кодекса канонического права 1917 г. также тормозила попытки рекодификации, предпринимавшиеся на протяжении XX в., необходимость которых тем не менее диктовалась беспорядочным размножением правовых актов и произошедшей в мире эволюцией, не оставляющей в стороне право Католической церкви1, что в конце концов предопределило появление Кодекса канонического права 1983 г. В Луизиане роль Гражданского кодекса как символа унаследованной историей франкоязычной культуры является, пожалуй, почти единственным обоснованием сохранения этого цивилистического островка, к великому, кстати, неудовольствию некоторых юристов, представляющих Соттоп Law2. Наконец, последняя иллюстрация — думается, что символическое значение, которое начинает приобретать новый французский Гражданский процессуальный кодекс, обостряет подчас критику законодателя, осмеливающегося вносить в него изменения3.

Роль символа как парализующего рекодификацию фактора может также подтверждаться примерами от обратного (a contrario). Так, символическое значение Торгового кодекса 1807 г. было явно недостаточным, чтобы помешать росту числа обходивших его стороной реформ торгового права, что в конце концов привело к декодифика-ции последнего4, пусть даже крупицы наполеоновского престижа заставляли все-таки доктрину вставать иногда на защиту Кодекса 1807 г.5 Но и этих крупиц хватило, чтобы едва не избежать и уж, по крайней мере, задержать его замену новым Торговым кодексом, тогда как пришедшие на пустое место совершенно новые кодексы, скажем, Кодекс законов о защите прав потребителей или Кодекс интеллектуальной собственности, не встретили столь упорного сопротивления. Другая иллюстрация: слабая сентиментальная привязанность голландцев к своему Гражданскому кодексу 1838 г., более или менее на-

1P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue française de droit administratif, 1997,

№82.

2S. Herman, The Louisiana Civil Code: A European Legacy for the United States, 1993, p. 2: «В то время как местные юристы, дабы защитить свой кодекс, апеллируют к лозунгу "Да здравствует различие!", вполне позволительно задать законный вопрос, служит ли различие достаточным обоснованием такого разброда в обществе, где склад ума исключительно прагматичен и где право и без того является дисциплиной весьма сложной».

3См.: L. Cadiet, L'avènement du Nouveau Code de procédure civile, le code // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans après, La Documentation française, 1998, p. 56.

4См. об ЭТОМ также выше.

5F. Terré, A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 9 et s.

203

Феномен кодификации

вязанному им в период национальных политических потрясений, дала возможность провести рекодификацию без душевных мук1.

2.Технические трудности

Сболее технической точки зрения, даже если рекодификация, как и любая другая кодификация, сопряжена с эффектом разрыва2, противоположный ему эффект преемственности выражен здесь, пожалуй, значительно сильнее, чем это имеет место при проведении первоначальной кодификации. Как без обиняков высказались по другую сторону Атлантики, «кодекс — это не масляный фильтр: нельзя выбросить старый, чтобы поставить на его место новый»3. В первую очередь рекодификация требует предусмотреть полный и точный набор переходных положений, облегчающих замену старого кодекса новым. Помимо того, в более общем плане, возникает вопрос метода: как ре-кодифицировать? Выбор между рекодификациейкомпиляцией и ре-кодификацией-реформой*, тотальной или поэтапной, зависит от различных внешних (а), а также внутренних (б) факторов воздействия.

а) Внешние факторы воздействия

Любая кодификация требует наличия сильной политической воли4, но для проведения тотальной рекодификации, бесспорно, необходим более глубокий политический импульс, нежели для поэтапных изменений, могущих происходить всего лишь по прихоти парламентского большинства, или для компиляции, избавленной от каких бы то ни было дебатов по существу. Так, скажем, провал попытки общего пересмотра французского Гражданского кодекса сразу после окончания Второй мировой войны, как представляется, в значительной мере связан с недостатком дерзости со стороны погрязшей в политических дрязгах государственной власти5, даже если

1D. Talion, Le Nouveau Code civil des Pays-Bas (NBW) // La Codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 185.

2См. О нем выше.

3M. Tancellin, Les exigences du Code civil du Québec // Revue de droit de Mcgill, 1994, vol. 39, p. 748.

*Под рекодификацией-реформой (recodification-rnodification) здесь понимается не просто замена одного кодекса другим, но одновременно реформирование правовых норм по существу, с точки зрения их содержания. — Примеч. пер.

4См. об этом выше.

5См. в этом смысле: G. Braibant, Utilité et difficultés de la codification // Droits, № 24,

1997, p. 68.

204

Феномен кодификации

процесс еще не завершен окончательно. Если взять в качестве примера новый французский Уголовный кодекс, принятый всего через пятнадцать лет после начала работ по его строительству, то относительная краткость срока вынашивания не стала помехой для отдельных изменений проекта, внесших пертурбации в подготовку общего ансамбля Кодекса. Последняя, но, пожалуй, наиболее яркая иллюстрация, настолько она говорит сама за себя: наш Гражданский процессуальный кодекс, все еще «новый» спустя около тридцати лет после принятия, до сих пор действует одновременно со своим старым аналогом в ожидании появления Исполнительного кодекса, хотя их сосуществование и протекает, надо признать, без особых проблем.

Впрочем, при ближайшем рассмотрении вывод о том, что воздействие времени всегда является аргументом против тотальной рекоди-фикации-реформы, выглядит немного преждевременным. Напротив, медленное созревание часто является залогом качества. Как отмечает декан Корню* по поводу нового Гражданского процессуального кодекса, «медленная разработка — вот та цена, которую надо было заплатить за то, чтобы дать отстояться идеям». И далее он добавляет: «Эта кодификация готовилась достаточно спокойно, напоминая вышивание, когда все доводится до мельчайших деталей, до тщательной отделки»1. Неспешная кодификация благоприятствует также более демократической разработке кодекса, давая возможность каждому участнику политической жизни внести в нее свой вклад. A contrario, как в этом смысле не посетовать, скажем, на «демократический дефицит», имевший место в случае с рекодифи-кацией торгового права: под весьма сомнительным предлогом оперативности новый Торговый кодекс был утвержден правительственным ордонансом**.

* Жерар Корню - известный современный французский цивилист, заслуженный профессор юридического факультета университета Париж II, бывший декан юридического факультета университета Пуатье и президент (ректор) университета Париж II, основной разработчик нового ГПК Франции, автор многих фундаментальных работ, в том числе «Курса гражданского права» в 2 т. (т. I выдержал 11 изданий; т. II - 8 изданий), а также многократно переиздававшейся и ставшей классической книги «Юридическая лингвистика».

—Примеч. пер.

1G. Cornu, L'avènement du Nouveau Code de procédure civile // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans après, op. cit., p. 27.

** Ордонанс — особый вид источников французского права. Речь идет о нормативно-правовом акте, принимаемом Правительством с разрешения Парламента в тех сферах, которые в принципе должны регулироваться законом.

-Примеч. пер.

206

Цикл кодификации

Изучение внутренних факторов воздействия, влияющих на деятельность кодификаторов, равным образом свидетельствует скорее в пользу тотальной рекодификации-реформы.

б) Внутренние факторы воздействия

Глобальная рекодификация чаще всего претендует на большую тщательность, нежели простые поправки, на скорую руку вносимые законодателем в небрежном стиле, или нежели компиляция, по определению ограниченная лишь отдельными изменениями формы. Как отмечалось в свое время, в дни столетия французского Гражданского кодекса, «вообразимо ли представить, что мы доверим ремонт автомобиля Морс* или Мерседес деревенскому кузнецу? Но тем не менее именно на этом, по сути, настаивают юристы, желающие пересмотреть Гражданский кодекс с помощью специальных законов»1. Если же от формы перейти к содержанию, то любая рекодификация должна оцениваться как с точки зрения внутренней гармонии кодекса, так и с точки зрения его адекватности внешнему миру.

Декан Корню совершенно справедливо отмечает, что внутренняя гармония является признаком подлинной рекодификации2. Тотальная рекодификация-реформа обладает несомненным преимуществом, заключающимся в том, что она позволяет сохранить логическое единство всех положений кодекса в их совокупности. Здесь уместно еще раз процитировать декана Корню: «Кодификация намного превосходит обычное законодательство, характеризующееся не всегда согласованными друг с другом действиями законодателя, что происходит не только тогда, когда эти действия вызваны изо дня в день меняющимися непоследовательными порывами, но и когда, будучи, казалось бы, единовременными, они тем не менее являются следст-

* Известная в начале XX в. марка автомобилей, выпускавшихся

«Обществом автомобилей Морс» (Société des autos Mors), где, в частности,

проявились блестящие организаторские способности специально приглашенного на одну из руководящих должностей Андре Ситроена, вскоре открывшего собственный автомобильный завод. -Примеч. пер.

1F. Larnaude, Le Code civil et la nécessité de sa révision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 919.

2См. его замечание по поводу рекодификации семейного права (G. Cornu,

Droit civil, La famille, Montchrestien, 7 éd., 2001, № 6, n. 13), где он говорит о

«вдохновенной и ведомой определенными идеями реформе, когда нашлись технические средства разместить в ансамбле кодекса все нововведения так, чтобы они не нарушили его внутреннюю гармонию».

207

Феномен кодификации

вием обусловленных самыми разнообразными соображениями инициатив». Далее он добавляет: «Кодифицировать — это значит законодательствовать системно, учитывая настоятельные потребности некоей системы»1. Стремление к системности, к гармонии составляет, пожалуй, решающий аргумент в пользу современных глобальных рекодификаций, и оно же служит объяснением их успеха. Так, по поводу нового Гражданского кодекса Квебека Жан-Луи Бодуэн* заметил: «Ответственные за подготовку нового Гражданского кодекса лица быстро поняли основную сложность, сопряженную с его принятием траншами, т.е. по частям. Любой кодекс — это действительно нечто целое, некая совокупность, организованная и логичная структура, чьи элементы взаимозависимы друг от друга... следовательно, расчленяя его, мы рискуем спровоцировать противоречия или, по меньшей мере, рискуем повредить цельность тех идей и той философии, к которым стремимся»2. То же можно сказать о новом французском Гражданском процессуальном кодексе 1975 г. — он по-прежнему вызывает единодушное одобрение доктрины и практиков именно потому, что сохраняет некоторое концептуальное единство правил гражданского судопроизводства, реформированных в свое время не частями, но в совокупности3.

Напротив, постепенная рекодификация, бесспорно, таит в себе угрозу для общей гармонии кодекса. Прежде всего потому, что после-

1G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage, art. cité, p. 366. См. также: E. Boutmy, cité par B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 22: «Кодификация - это философия творческого волевого акта и продуманного плана, приходящая на смену философии эволюционного развития, связанного с постепенными и локальными изменениями».

* Ж.-Л. Бодуэн - известный современный канадский цивилист, в 1970-1980-е годы - ординарный профессор юридического факультета Монреальского университета, вицепрезидент Комиссии по реформе права Канады, в настоящее время — судья Апелляционного суда Квебека и ассоциированный (экстраординарный) профессор Монреальского университета; автор двух фундаментальных неоднократно переиздававшихся трудов: «Гражданско-правовая деликтная ответственность» (1-е

изд., Монреаль, 1973) и «Обязательства» (см., например, 4-е изд., Монреаль, 1993). —

Примеч. пер.

2J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification // Conférences sur le nouveau Code civil du Québec, Actes des journées louisianaises de l'Institut canadien d'études juridiques supérieures, Yvon Biais, 1992, p. 16.

3См., например: J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 25 éd., 1999, № 31: «Новый ГПК представляет собой пример кодификации, увенчавшейся успехом благодаря единству мысли и пера автора - декана Ж. Корню». См. также: С. Parodi, L'esprit générale et les innovations du Nouveau Code de procédure civile // Defrénois 1976, art. 3115,spéc.№17.

208

Цикл кодификации

довательность изменений не всегда диктуется логикой, срочностью или важностью необходимых преобразований в соответствующих сферах права, — часто она определяется сугубо политическими соображениями: в первую очередь реформируются либо те институты, которые наиболее выгодны парламентскому большинству с точки зрения грядущих выборов, либо, на худой конец, те, где легче всего добиться консенсуса. Существует еще более серьезный аргумент: реформа, осуществляемая небольшими порциями, сопряжена с риском утраты кодексом целостности, превращения его в простое наслоение разнородных статей. Данный аргумент находится в эпицентре полемики вокруг новейших реформ в Германии, где под влиянием права защиты прав потребителей произошли важные изменения обязательственного права непосредственно в тексте ГГУ (BGB)1 и где еще раньше то же право защиты прав потребителей уже привело к внесению изменений в общую часть BGB, в которой теперь фигурируют два новых персонажа - потребитель и предприниматель2.

Пример с рекодификацией гражданского права, осуществленной во Франции начиная с 1960-х годов, мог бы на первый взгляд служить опровержением приведенных доводов, являясь иллюстрацией некой реформы, которая проводилась по частям и которая в высшей степени удалась3. Однако своим успехом французские реформы обязаны как раз тому, что законодатель, максимально оберегая целостность Гражданского кодекса, сумел избежать здесь свойственных точечным рекодификациям недостатков. Все поэтапные изменения имели одного вдохновителя — декана Карбонье; их характеризуют общие черты, связанные с созданием нового законодательного стиля, с тех пор прекрасно известного. Кроме того, успех реформ объясняется также тем, что вопреки всевозможным техническим сложностям нововведения были искусно вмонтированы в первоначальное здание Гражданского кодекса, оставшееся неповрежден-

1Закон, принятый 11 октября и 9 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 января 2002 г. (см.: M. Schley, La grande réforme du droit des obligations en Allemagne // Le Danoz, 2002, 1738).

2Закон от 27 июня 2000 г. о договорах дистанционного сбыта (см.: С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 78) (см. § 312b, 312c, 312d ГГУ в действующей редакции. - Примеч.

пер.).

1G. Cornu, La refonte dans le Code civil français du droit des personnes et de la famille // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 371. См. также: R. Cabrillac, Le Code civil à la fin du XXsiècle // Études offertes à Pierre Catala, éd. Jurisclasseur, 2001, p. 73 et s.

209

Цикл кодификации

стали объектом адресной рекодификации во многих странах: во франции1, в Швейцарии2, в Японии3, в Колумбии4, в Германии5, в Турции...6

Что касается рекодификации-компиляции, то, невзирая на приводимые в ее обоснование доводы о необходимости рационального упорядочения права, мы видели, что такая рекодификация приводит к ассорти, лишенному всякой гармонии, да еще к тому же стирающему из памяти историческое, политическое и фактическое происхождение кодифицируемой нормы7.

Рекодификация должна также быть адекватна, она должна выполнить поставленную перед ней задачу, обеспечивая адаптацию стареющего кодекса к новому миру. Необходимо признать, что ре-кодификация-компиляция по определению ничего по-настоящему не реформирует. Выдвигаемый иногда современными французскими кодификаторами аргумент, что, дескать, приводя в порядок источники действующего права, мы тем самым ускоряем его изменения8, есть не более чем самообман, позволяющий им, видимо, не мучиться угрызениями совести. Опыт недвусмысленно показывает, что едва закончена работа над одним кодексом, как кодификаторы берутся за другой, почти не занимаясь внесением изменений в первый: их к тому вынуждает непомерный размах бюрократической кодификационной программы, разработанной Высшей комиссией по кодификации.

1 См.: Lécuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille, art. cité, p. 6 et s.

2В 1968 г. Федеральный совет принял решение о поэтапном пересмотре института лиц и ряда институтов семейного права: института усыновления — в 1973 г., института признания отцовства - в 1978 г., института опеки - в 1981 г., института брачных режимов

—в 1998 г., института развода — в 2000 г. (см. Послание Федерального совета о пересмотре швейцарского Гражданского кодекса от 15 ноября 1995 г. № 95-079,

федеральная канцелярия, 1995 г.).

3Y. Noda, Introduction au droit japonais, Dalloz, 1966, p. 217.

4Речь идет о реформах, обсуждавшихся в связи со столетием колумбийского Гражданского кодекса (см.: С. Larroumet, Le centenaire du Code civil colombien // Revue internationale de droit comparé, 1988, p. 159).

5R. Frank, Le centenaire du BGB: le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohérence du système juridique // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 819 et s.

6Реформа семейного права, проведенная Законом о внесении изменений в Гражданский кодекс Турции, вступившим в силу 1 января 2002 г.

7См. об этом выше.

8См. ст. 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Предоставляя авторам разнообразных проектов реформ базу в виде ясных и упорядоченных нормативно-правовых актов, кодификация призвана готовить почву для реформ и последующего упрощения этих

актов».

211