Кабрияк, кодификации 2007-1
.pdfЛ.В. Головко
фикаций, о которых Р. Кабрияк только мечтает для Франции, но упорно продолжаем этого не замечать, настойчиво уверяя себя в обретении великих кодексов наполеоновско-каизеровского типа и тщетно стараясь доказать, что копия лучше оригинала. На самом деле, если постсоветская Россия и внесла что-то новое и серьезное во всеобщую историю кодификации, то вклад ее, пожалуй, лежит в плоскости новейших «виртуальных» форм обработки правового материала. Именно они требуют теоретического осмысления, воможно, государственной официализации, для чего, безусловно, понадобится отойти от привычных штампов и стереотипов, пересмотреть на каком-то уровне концепцию кодификации...
В заключение — несколько замечаний технического характера. При работе над переводом мы старались в максимальной степени сохранить стиль оригинала. Приведем лишь один пример: в российской сравнительно-правовой литературе существует устоявшаяся традиция для краткости обозначать французский Гражданский кодекс как ФГК. В то же время Р. Кабрияк, охотно пользующийся в других ситуациях аббревиатурами (допустим, BGB), здесь ни к каким сокращениям не прибегает — для него есть только «французский Гражданский кодекс» или, на худой конец, «Кодекс 1804 г.», хотя экономией места французские издатели озабочены не меньше издателей российских. Возможно, в этом проявляется особое уважение к Кодексу Наполеона, возможно - неоднократно упоминаемый автором символизм великих кодификаций, возможно — еще какие-то обстоятельства. Но в любом случае нам показалось необходимым следовать за оригиналом, оставляя за российским читателем право самостоятельно делать выводы о том, имеет данный нюанс значение или нет.
Право у Р. Кабрияка не является «безымянным» и «анонимным», связанным исключительно с неким мифическим «законодателем». Оно вписано в реальную жизнь, где есть люди, события, даты, где есть живая история. Поскольку монография написана отнюдь не в «экспортном исполнении» (что, думается, отрадно), а адресована прежде всего французским юристам, многие имена известных правоведов, писателей и политических деятелей, исторические аллюзии и расхожие выражения, юридические поговорки, знаковые судебные решения и т.д., прекрасно известные французскому читателю, читателю российскому иногда ничего не говорят. Это вынудило нас прибегнуть к методу подстрочных «примечаний переводчика», обилие которых объясняется лишь стилем автора. Здесь было непросто решить, что комментировать, а что — нет. Ясно, что раскрывать персо-
22
Вступительная статья
«алии Наполеона или Юстиниана в русском переводе смысла нет, но где провести границу между «очевидным» и «неочевидным», ясно не совсем. Не исключено, что многие примечания кому-то покажутся лишними, а кому-то их может не хватить. Подчеркнем, что сделанный переводчиком выбор диктовался его интуицией, вкусом и... собственным научным и культурным кругозором, от идеального, разумеется, далеким.
Наконец, отказываясь от академического «мы» и переходя к личному «я», считаю также своим долгом поблагодарить двух близких мне людей, в компании которых одним уютным московским вечером родилась идея данного перевода. Без поддержки и ценных советов, с одной стороны, моего друга, российского цивилиста доктора юридических наук Сергея Васильевича Сарбаша, а с другой стороны, моей супруги, французского конституционалиста доктора права Карин БешеГоловко широкому кругу российских читателей вряд ли удалось бы когда-нибудь познакомиться с монографией Реми Кабрияка о кодификациях. Насколько эта потеря была бы существенной, решать уже самим читателям...
Л.В. Головко,
доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
Эта книга посвящена кодификации, т.е. операции по сведению разнородных правовых норм в форму единого целого, история которой насчитывает более четырех тысяч лет, поскольку первые кодексы появились в Месопотамии почти одновременно с возникновением письменности. Самым первым и самым известным свидетельством месопотамских кодификаций остается Кодекс Хаммураби XVIII в. до Рождества Христова. После относительного затишья на ниве кодификации, наблюдавшегося в Древних Египте и Греции, на авансцену вышел Рим, который создал ряд кодификаций, оставивших след не только в его собственной истории, но и в истории всего Западного мира. Речь прежде всего идет о составленной в V в. нашей эры юстиниановской кодификации — знаменитом Corpus juris civilis, обеспечившем римскому праву многовековое сияние на правовом небосклоне. Впрочем, было бы глубокой ошибкой видеть в кодификации исключительно продукт западного образа мыслей. На Востоке кодификация отнюдь не умерла с закатом Вавилона: Индия, Китай или, скажем, Япония также время от времени кодифицировали собственные источники права, причем заниматься этим они начали с момента зарождения своих цивилизаций. Но вернемся в Европу. Падение Римской империи не приостановило процесс разработки новых кодификаций, призванных на сей раз соединить воедино захватчиков и местное население. Кодификация пришла в упадок позже, что было связано с резким ослаблением центральной власти при феодализме. В истории европейской кодификации наступило безвременье, длившееся несколько столетий. Оно завершилось в позднее Средневековье, когда во многих европейских странах началась кропотливая работа по записи правовых обычаев, до того в большинстве своем существовавших исключительно в устной форме и известных в силу этого очень узкому кругу людей. Эпоха Возрождения стала очередной вехой в истории кодификации: с одной стороны, с укреплением королевской власти возникла острая необходимость кодифицировать издававшиеся монархами правовые акты; с другой стороны, в то же самое время с изобретением книгопечатания появились новые технические возможности для того, чтобы тиражировать кодексы в нужном количестве экземпляров. С XVIII в. под влиянием светской школы естественного права и философии Просвещения постепенно формируется новая и до того неизвестная концепция коди-
24
Предисловие автора к русскому изданию
фикации. Если римское право отталкивалось от конкретных случаев пытаясь затем эмпирически подвергнуть их классификации, то сторонники светского естественного права действовали в обратном направлении: они сначала вырабатывали некую абстрактную систему, которую уже потом сталкивали с реальной действительностью. Такой подход не мог не вызывать потребность в мыслительных операциях по упорядочению, систематизации, редактированию правовых норм, что, собственно, и составляет суть кодификации. Кроме того, философия Просвещения возвела закон, являвшийся для нее выражением обшей воли, в орудие непримиримой борьбы с королевским абсолютизмом. В результате с этого момента кодификация перестала быть тем, чем она была раньше, т.е. прежде всего простой компиляцией уже действующих правовых норм. Отныне она превратилась в единый и цельный свод новых правовых норм, реформирующих действующее право по существу. Новая концепция кодификации, нашедшая харизматическое воплощение в наполеоновских кодексах начала XIX в., в частности в Гражданском кодексе 1804 г., на долгих два столетия (ХІХ и XX) становится путеводной звездой для кодификаторов самых разных стран: ее придерживались составители европейских кодексов второй половины XIX в., в том числе Германского гражданского уложения (BGB, 1900), кодексов, разработанных в Латинской Америке в последние десятилетия того же XIX века, кодексов, принятых на волне независимости в Африке и на Ближнем Востоке, или, допустим, кодексов, совсем недавно обретенных странами Центральной и Восточной Европы после краха там коммунистических режимов...
Думается, что российские юристы не могут быть безразличны к любой попытке теоретически осмыслить феномен кодификации в силу хотя бы того, что Россия за свою историю внесла очень весомый вклад в процесс развития кодификации. На Западе прекрасно известны основные российские кодификации, неоднократно упоминаемые на страницах этой книги в самом разнообразном контексте. Это и Русская правда — сборник правовых обычаев, к записи которых Россия вместе с остальными европейскими странами приступила начиная с XI в., в результате чего появилась кодификация, регулярно обновлявшаяся затем на протяжении нескольких веков. Это и Соборное уложение Алексея Михайловича 1649 г. — кодекс уже царской эпохи, отразивший точно такое же стремление систематизировать правовые нормы. Если взять XIX век, то ни один серьезный исследователь кодификации не может пройти мимо Свода законов — огромной по размаху компиляции, предпринятой по инициативе
25
Кодификации
Николая I в связи с необходимостью привести в порядок все действовавшие на тот момент русские законы. Советская Россия, как известно, также отнюдь не гнушалась кодификацией, подарив немало интересных образцов; уместно вспомнить, что вскоре после Октябрьской революции 1917 г., когда началась новая экономическая политика, в РСФСР сразу же появился Гражданский кодекс 1922 г. Примерно в то же самое время были приняты Земельный кодекс, Кодекс законов о труде*, Кодекс законов о браке, семье и опеке** и др. Не остались, наконец, незамеченными и недавние события, связанные с произошедшей
вРоссии либерализацией и крахом коммунистической системы. Я имею в виду принятие Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившего в силу в 1995—1996 гг., и чуть позже - Уголовного кодекса Российской Федерации, вступившего в силу
в1997 г. Речь идет о современных юридических инструментах, закрепляющих выбор нынешней России — правовое государство.
Но может ли интерес к феномену кодификации современных юристов, в том числе, смею надеяться, юристов российских, объясняться исключительно историческими обстоятельствами? Есть ли что-то, кроме тяги к истории права, что вынуждает нас задуматься над кодификацией?
Если рассуждать на концептуальном уровне, то кодификация выглядит некой носительницей основных ценностей того общества, которое ее породило. Иначе говоря, она есть продукт исторического и культурного развития данного общества, и ее совершенно невозможно от общества отделить. В этом смысле кодификация обладает бесспорным социальным и политическим потенциалом, выявление которого и стало одной из задач того исследования, которое я представляю на суд российского читателя. Кодификация часто помогает сцементировать общество, на нее решившееся, помогает собрать в единое целое социально и географически разделенные слои населения. Нередко знаменуя собой завершение социального кризиса, кодификация позволяет окончательно утвердить новые правовые нормы, сложившиеся в результате кризиса, и скрепляет таким образом своей печатью социальное перемирие, заключенное на основе тех
ценностей, вокруг которых строится новое общество. Мне кажется, что на нынешнем историческом отрезке развития современной демократической России эта сторона кодификации, имея в виду ее
* В оригинале у автора — Трудовой кодекс. — Примеч.
пер. **В оригинале у автора - Семейный кодекс. -
Примеч. пер.
26
Предисловие автора к русскому изданию
потрясающую способность устанавливать прочные социальные связи и социальный мир, приобретает особую важность.
Что касается сугубо юридико-технических вопросов, затрагиваемых в данной книге, то, с учетом недавнего принятия в России новых кодексов, я искренне верю, что они также будут представлять для российских читателей определенный интерес. Во всяком случае с точки зрения теории кодификации после введения кодекса в действие проблем существует не меньше, чем при его составлении. На некоторых из них я постарался остановиться более или менее подробно. Как кодексы должны толковаться судами? В какой мере действующий кодекс способен адаптироваться к техническому и социальному развитию страны? Какие трудности возникают при взаимопроникновении различных кодексов, при их наслоении друг на друга?
Мне остается только надеяться, что этот скромный труд, написанный в самом начале XXI в., где кодификация рассматривается под разным углом зрения (догматическим, историческим, сравнительно-правовым, социологическим, культурологическим), внесет свою незначительную лепту в доктринальное изучение права в целом и кодификации в частности. Для меня большая честь, что теперь моя книга выходит в свет на русском языке и становится маленькой частичкой российского общества — общества, имеющего богатейшую историю и культуру, которое сейчас находится в стадии полноценного демократического и правового возрождения.
Реми Кабрияк,
профессор юридического факультета университета Монпелье (Франция).
Монпелье, март 2006 г.
ВВЕДЕНИЕ
Роберт Музиль* в свое время как-то заметил, пожалуй, с изрядной долей оптимизма, что «преимущественно статичный характер права запрещает ему следовать всем капризам интеллектуальной моды»1. Мысль в целом любопытная, но думается, что она совершенно не подходит для некоторых юридических феноменов или институтов, которым как раз свойственно с определенной периодичностью вновь и вновь «входить в моду». Перед нами иллюстрация цикличной природы права, уже отмеченной некоторыми авторами как в целом2, так и в отдельных аспектах3.
Кодификация вызывает сегодня настоящий восторг, как в правовой доктрине, так и среди власть имущих, — во Франции, в Европе, во многих странах мира. Но вдвойне парадоксально, что история кодексов насчитывает, по меньшей мере, четыре тысячи лет и в то же время, как отмечается в литературе, «осмысление кодификации никак не соответствует по своим масштабам самому феномену»4.
Столь богатая история не оставляет выбора и вынуждает нас посмотреть сквозь века на панораму разнообразных кодексов и кодификаций (I). Это единственный способ, открывающий путь к поиску определения (II), a priori необходимого, если мы приступаем к изучению кодификации как правового явления.
* Р. Музиль (1880-1942) - австрийский писатель, который в своих романах анализировал социальный и духовный кризис европейской цивилизации; здесь приведена фраза из его незавершенного романа «Человек без достоинств» (1930—1933). — Примеч.
пер.
1R. Musil, U homme sans qualités, Points-Seuil, t. 1, p. 643.
2J. Léauté, Les éclipses et les renaissances d'institutions en droit civil français, thèse, Paris, 1946; B. Oppetit, Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain // Mélanges
G. Holleaux, p. 317 et s.
3По поводу института rescrit — рескриптов (имеется в виду известный в римском праве институт rescripta — толкование права в форме ответов императора на запросы частных и должностных лиц, отголоски которого в той или иной форме периодически возникали и возникают в средневековом и даже современном французском праве; о римском варианте этого института в российской литературе см.: Покровский И.А.
История римского права. Рига, 1924. С. 195. - Примеч. пер) см., например: В. Oppetit, La résurgence du rescrit, D, 1991, p. 105. О цикличном характере кодификации см. ниже в данной работе.
4G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L' art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 357.
28
Введение
I __ Кодексы и кодификации в исторической перспективе
Если первые кодексы родились по периметру Средиземного моря (1), а своего апогея в эпоху Античности кодификация достигла в Риме (2), то она также очень рано расцвела в восточных цивилизациях (3). После относительного упадка в Средние века (4) кодификация возродилась в Новые времена (5),
иэто возрождение продолжается в Современную эпоху (6)1.
1.Рождение первых кодексов на берегах Средиземного моря
Кобщему культурному наследию всего человечества относится библейский рассказ, где описывается, как Бог Яхве передал Моисею две каменные плиты, содержащие божественные заповеди, — Скрижали2. В Ветхом Завете Пятикнижие содержит два свода законов -Книгу завета и Второзаконие. Каждый из них включает десять заповедей и многочисленные нормы права - религиозного, фискального, уголовного, гражданского... Однако термин «Второзаконие», означающий второе законодательство, наводит на мысль о воспроизведении закона, т.е. о кодификации уже существующих норм. Можно ли рассматривать Скрижали в качестве предшественника кодексов? Существует решающая причина, в равной мере приложи-мая ко всем остальным фундаментальным религиозным текстам, таким, допустим, как Коран, и она побуждает нас отстаивать отрицательный ответ на поставленный вопрос. Библия и Коран являются результатом Божественного откровения, которое не должно отождествляться с другими правовыми источниками: слово Божье и слово человеческое не могут смешиваться в рамках единого понятия3. Сверх того, если мы даже находим в этих религиозных книгах отдельные предписания, где ощущается юридический подтекст, такие предписания слишком неопределенны, чтобы являться подлинными нормами права. Один автор удачно отметил применительно к Корану, что хотя некоторые суры, содержащие положения юридиче-
1Что касается разделения Новых времен и Современной эпохи, то здесь мы следуем той бытующей в исторической науке концепции, согласно которой Новыми временами (Temps modernes) считается период с 1453 по 1789 г., тогда как Современная эпоха (Époque contemporaine) начинается с 1789 г.
2Втор., V, 22.
3См.: P. Malaurie, La Bible et le droit // Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 527: «Библия, как слово Божье, и позитивное право, как норма преходящая, происходят из двух различных сфер», - здесь чувствуется отзвук разграничения Блаженным Августином града земного и града небесного.
29
Кодификации
ского характера, могут породить искушение считать их неким кодексом, «при ближайшем рассмотрении сразу отдаешь себе отчет, что они предстают совершенно не в той форме, какую ждешь от кодекса, пусть даже элементарного»1.
Но, как бы то ни было, первые кодексы родились все-таки на Среднем Востоке...
Самые древние кодексы, действительно, появляются за две тысячи лет до нашей эры в Месопотамии: жители Двуречья «изобрели» право2, как они изобрели письменность, и такое сопоставление отнюдь не случайно. Сэр Самнер Мэн* в свое время настаивал, что «открытие и распространение письменности, вне всяких сомнений, лежит в основе появления самой идеи этих древних кодексов»3.
Первым кодексом, описанным историками, по-видимому, является Кодекс Ур-Намма, основателя третьей династии в городе-государстве Ур, составленный около 2100 г. до н.э. и обнаруженный в Ниппуре** в начале XX столетия. Впрочем, до нас дошли только его фрагменты. Немного спустя царь ЛипитИштар*** примерно в 1920 г. до н.э. также ввел в действие кодекс, лишь частично сохранившийся до наших дней.
Но самым полным и наиболее известным остается, безусловно, Кодекс Хаммураби4 (около 1780 г. до Рождества Христова), хранящийся в форме базальтовой стелы в музее Лувра****. Речь идет о зако-
1D. Sourdel, Droit musulman et codification // Droits, № 26, 1997, p. 33. Он добавляет: «Коран включает в основном воззвания религиозного характера, что вполне естественно; но как только он затрагивает конкретные вопросы, касающиеся культа или социальных отношений, то часто ограничивается рекомендациями или же предписаниями, которым недостает определенности».
2S.N. Kramer, L'histoire commence à Sumer, Arthaud, 1986, p. 77.
* Сэр Генри Джеймс Самнер Мэн (1822—1888) — выдающийся британский юрист и социолог; член совета вице-короля в Индии (1862—1869), принимавший участие в кодификации индийского права; автор фундаментального труда «Древнее право» (Ап-cient Law), впервые опубликованного в 1871 г. - Примеч. пер.
3H. Sumnier Maine, L'Ancient droit, trad. J.-G. Courcelle Seneuil, Paris, 1874, p.
**Ниппур — древний шумерский город. Современное название — Ниффер или Нуффар (находится на территории Ирака). — Примеч. пер.
***Липит-Иштар - царь первой династии города-государства Исин в Южном Двуречье (территория современного Ирака). - Примеч. пер.
4Иначе — Хаммюраби. Иногда встречается даже вариант написания — Хаммурапи, который предлагают некоторые специалисты, считающие, что в оригинале имеется в виду «Хаму выздоравливает» (Хаммурапи), а не «Великий Хамму» (Хаммюраби), как полагают другие ученые.
****В российской науке этот памятник права традиционно называют — Законы Хаммурапи, тогда как во Франции до сих пор общепринятым среди историков и юристов является другой вариант, предложенный в свое время первым публикатором и переводчиком текста памятника Жаном Венсаном Шейлом, - Кодекс Хаммюраби
30
Введение
нодательном творении царя Хаммураби, удостоенном покровительства самого бога солнца Шамаша, составленном из 282 статей, обрамленном прологом и эпилогом и содержащем краткие предписания, которые призваны упорядочить семейную жизнь и обеспечить спокойствие в царстве1. В Кодекс включены нормы, уже ранее утвержденные самим Хаммураби и его предшественниками, но помимо того — нормы обычного права в количестве, с трудом поддающемся точному определению. По форме памятник отличается, как и многие другие кодексы Древнего Востока, использованием протазиса («если...»), за которым следует аподозис («то...»)2. Как свидетельствуют важные фрагменты Кодекса Хаммураби, обнаруженные в ходе археологических раскопок, он применялся и в тех областях, куда не распространялась власть Вавилона3. Доказательством особой славы этого Кодекса на протяжении всей эпохи Античности служит тот факт, что его копировали и перекопировали в течение многих столетий.
Античный Средний Восток подарил нам и другие примеры кодификаций, более поздних по сравнению с Кодексом Хаммураби, пусть даже эти кодификации не достигли его блеска и влияния. Хетты, чья цивилизация процветала в Малой Азии с некоторыми перерывами до XIII в. до н.э., оставили нам Хеттский кодекс — две таблички, датируемые приблизительно 1600 г. до Рождества Христова и содержащие около сотни статей каждая; видимо, речь идет о сборнике судебных решений. Можно также вспомнить Ассирийские законы (примерно XI в. до Рождества Христова) или Нововавилонские законы (примерно VII в. до Рождества Христова) — в обоих случаях речь также идет о табличках, воспроизводящих правовые тексты по самым разнообразным вопросам.
или Хаммураби (см., например, специальную монографию главного хранителя отдела восточных древностей Лувра: André-Salvini В. Le Code de Hammurabi // Collection solo (27). Louvre. Paris. 2004). Впрочем, такой вариант (Кодекс Хаммураби) хорошо известен и
вотечественной историко-правовой традиции, где отмечается, что «законы Хаммураби представляют собой кодекс рабовладельческого общества» (История государства и право. Т. I / Под общ. ред. З.М. Черниловского. М., 1949. С. 48 и далее). - Примеч. пер.
См.: J. Bottéro, Mésopotamie, L'écriture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1987, P- 284 et s. См. также в целом перевод кодекса на французский язык, сделанный А. Фине: A. Finet, Le Code de Hammurapi, Le Cerf, 1998.
2 Например: «§ 1. Если кто-либо выдвинул обвинение против человека, вменяя ему
ввину убийство, но не смог обосновать свое обвинение, то он должен быть убит» (A. Finet, Le Code de Hammurapi, op. cit., p. 45).
3 J. Gaudemet, Les naissances du droit, Montchrestien, 3 éd., 2001, p. 70: помимо стелы,
хранящейся в Лувре, было обнаружено еще около тридцати фрагментов Кодекса Хаммураби, причем только семь из них - на территории Вавилона.
31