Кабрияк, кодификации 2007-1

Л.В. Головко

С одной стороны, «теория права» не считается во Франции чемто автономным, т.е. существующим в отрыве от отраслевых наук. Это скорее призвание, образ мыслей, манера писать книги, нежели отдельная юридическая специальность. Что же касается академического деления науки или, как сказали бы в России, «номенклатуры научных специальностей», то юриспруденции, напомним, выделено всего две из них: специальность 01 — частное право и уголовно-правовые науки; специальность 02 — публичное право1. «Теория права» скрыта в каждой из этих специальностей, т.е. можно быть «теоретиком права» — цивилистом, «теоретиком права» — криминалистом или «теоретиком права» — административистом, но нельзя быть просто «теоретиком права»2. Кодификация исторически являлась вотчиной именно частного права, поскольку его центральный элемент - право гражданское - был кодифицирован (ГК 1804 г.), тогда как центральный элемент публичного права — право административное — нет. С тех пор институтом кодификации стали заниматься во Франции цивилисты. С другой стороны, в ходе кодификации Наполеона ГК задумывался не просто как «закон, регулирующий гражданско-правовые отношения», но и как «закон о законах» -своеобразный lex generalis для всей правовой системы. На это указывают ст. 1—6 Вводного титула французского ГК, значение которых выходит далеко за пределы собственно гражданского права. Да и сама правовая система мыслилась тогда несколько иначе, поскольку Порталис со товарищи не имели возможности ознакомиться с советской теорией государства и права и ничего не знали о системе «общественных отношений», лежащих в основе деления права на отрасли. Разрабатывая концепцию наполеоновской кодификации и определяя в ней место, допустим, Уголовного кодекса, Порталис исходил из идеи Ж.-Ж. Руссо о том, что «уголовные законы являются не столько самостоятельным типом законов, сколько санкцией всех остальных законов»3. Ни о каких «уголовно-правовых отношениях» речь в такой ситуации не шла. Если УК рассматривался как «санкция» остальных материальноправовых законов, из которых кодифицированы были только законы гражданские (ГК) и торговые (ТК),

1Обратим внимание на то, что юристы занимают два почетных «первых места» во французской научной табели о рангах.

2Это вовсе, разумеется, не значит, что во Франции нет профессоров, читающих лекции по обшей теории права или пишущих соответствующие учебники, но их научное становление (диссертация и «агрегация») все равно должно проходить либо через «частное право и уголовно-правовые науки», либо через «публичное право».

3См.: Pradel J. Droit pénal général. Paris. Cujas. 1996. P. 91.

12

Л.В. Головко

водрузившие в центр своих правовых систем не Гражданский кодекс, a Habeas corpus act или Билль о правах, называют странами civil law.

По стилю и манере изложения монография Р. Кабрияка является типично французской. Российскому читателю она, безусловно, напомнит выдающееся сочинение Рене Давида «Основные правовые системы современности», тем более что Р. Кабрияк, как и Р. Давид, одновременно принадлежит к числу и цивилистов, и компаративистов. В поисках параллелей можно вспомнить и другого замечательного французского юриста, чья книга «Юридическая социология» переводилась на русский язык,

— Жана Карбонье, которого сам Р. Кабрияк в письме автору этих строк назвал «самым крупным французским цивилистом XX столетия». Мы здесь не говорим о прямом влиянии на Р. Кабрияка творчества Р. Давида или Ж. Карбонье, хотя таковое, возможно, и имело место. Вопрос в другом. Французская правовая доктрина давно стала единым целым, не в смысле, конечно, единства взглядов или отсутствия полемики, коей предостаточно, а в плане строго выдержанной формы написания доктриналь-ных трудов, манеры вести научные споры, языка, стиля и т.д. Французская правовая доктрина - не механический набор «остепененных теоретиков и практиков», а достаточно закрытая корпорация ученых-юристов, где действуют свои неписаные законы, свои традиции. То, что может себе позволить во Франции пишущий на правовые темы судья или адвокат, профессор права позволить себе не может, будучи связан «корпоративным стилем», складывавшимся многие десятилетия, если не столетия. В этом смысле книга Р. Кабрияка является стопроцентно «доктринальным трудом», выдержанным, невзирая на внешнюю легкость, в очень строгой форме.

Такое сочетание внешней легкости и внутренней строгости и есть отличительная особенность французской юридической литературы. В своей интереснейшей монографии «Правовая доктрина» профессора Ф. Жестаз и К. Жамэн пишут: «...через передачу традиций выкристаллизовалась французская манера анализировать право... Эта манера почти уникальна... Она покоится на догматике, но, — и здесь начинается специфика, - на догматике весьма умеренной... Системное мышление сочетается в нашей доктрине с отказом от бессмысленных абстракций, со стремлением излагать свои мысли прежде всего ясно, с умением находить красноречивый пример, со здравым смыслом и чувством справедливости, с желанием быть в курсе философских течений и т.д. Все это достаточно гармонично соче-

14

Вступительная статья

тается и приправляется кружевным стилем изложения, отличающимся изрядной легкостью. Потому что французский юрист пытается соблазнить своей элегантностью, и, по признанию зарубежных коллег, ему это часто удается — даже слишком часто, как говорят злые языки... Таким образом... не будет преувеличением говорить о французской школе... хотя наши юристы предпочитают употреблять в данном случае более нейтральный термин "доктрина". Впрочем, мы полагаем, что два упомянутых понятия не слишком далеки друг от друга, поскольку то, что цементирует отечественную доктрину, можно выразить двумя словами: французская манера] Ясно и другое: доктрина каждой страны имеет свою собственную манеру, отличающуюся большей или меньшей степенью оригинальности»1. Добавим от себя, что стиль французской доктрины можно сравнить с полотном пуантилиста (Ж. Сера и др.), на которое надо смотреть с небольшого расстояния, чтобы за отдельными точками и мазками (примерами и цитатами) проступили четкие очертания цельной и глубоко продуманной композиции. Монография Р. Кабрияка представляет собой хрестоматийный пример «французской манеры» со всеми ее плюсами и минусами2.

Но «французская манера» — это не только «элегантность», «легкость», отсутствие абстракции и «красноречивые примеры». Это еще и очень строгая форма изложения, выражающаяся в специальных требованиях к структуре работы, к ее плану. Впрочем, здесь даже нет какого-то особого принуждения «извне», скажем, со стороны издательств или коллегрецензентов. Такой подход «в крови» у любого французского юриста, поскольку воспитывается со студенческой скамьи. Если по содержанию стиль французской доктрины напоминает «пуантилизм», то по форме речь идет о «классицизме», что не позволяет доктринальным сочинениям скатиться до уровня публицистики или литературных эссе. Краеугольным камнем французской системы юридического образования является подготовка студентами так называемых диссертаций (dissertation), т.е. кратких сочинений на заданную преподавателем тему3, и «комментариев судебных реше-

1Jestaz Ph., Jamin С. La doctrine. Paris. Dalloz. 2004. P. 9.

2См. также высказывание К. Цвайгерта и X. Кётца, сравнивших стилевые особенности французской и немецкой доктрин: «...французский писатель юрист, подобно крупному французскому романисту, пишет просто, без претензий и нередко блестяще и элегантно умеет формулировать свои мысли» (Цвайгерт К.,

Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I:

Основы. М., 1995. С. 202).

3Dissertation не следует путать с тем, что мы называем «диссертациями» (по-французски российское слово «диссертация» звучит как thèse). Ее не следует также путать

15

Вступительная статья

матизма, прежде чем превратиться в «мастера» (доцента или профессора). В результате возникает единство формы французской доктрины, выдержанное в духе литературного классицизма, где свободе места нет (свободны мысли, но не метод их изложения). Все это мы также видим в монографии Р. Кабрияка, являющегося «плотью от плоти» французской доктрины. Здесь есть удивляющее российского юриста своим объемом и не превращенное в отдельную главу введение, куда помещена, по сути, вся история кодификации; здесь есть сугубо проблемный общий план, каскадом расходящийся на отдельные составляющие, в свою очередь строго структурированные; здесь есть привычка объяснять в «мини-введениях» каждый элемент плана, каждый шаг, что позволяет не заблудиться в лабиринтах авторских мыслей, многочисленных примеров, обильных цитат, дат, кодексов, исторических персонажей... Написанное мелкими, отрывистыми мазками полотно, стиснутое жесткими классическими формами, — именно так можно определить стиль французской правовой доктрины, которому в полной мере соответствует книга Реми Кабрияка.

И еще одно замечание, касающееся манеры написания французских доктринальных сочинений. Некоторые российские читатели, быть может, будут несколько разочарованы, не обнаружив в монографии Р. Кабрияка конкретных рецептов составления «идеальных» кодексов. В России мы привыкли к тому, что едва ли не каждый «двигающий вперед науку» юрист считает своим долгом снабдить журнальную статью или монографию указаниями типа: «норму такую-то дополнить...», «норму такую-то изложить в следующей редакции...» и т.д. В противном случае и науки будто бы нет... Во Франции так не принято. Французская доктрина никогда не позволяет себе упрощенных назидательных решений (делай так-то и так-то). В свое время великий русско-американский социолог Питирим Сорокин, критикуя так называемые «детские науки», имея в виду прежде всего некоторые науки гуманитарные, писал, что настоящая наука «не приказывает и не запрещает, не говорит: "ты должен" или "ты обязан", а только "показывает" функциональную связь явлений, сформулированных в виде суждений: "при наличии таких-то и таких-то условий происходит то-то и то-то"»1. Все остальное — не наука, а прикладная техника. Последняя, конечно, также необходима, в том числе в правоведении, но монография Р. Кабрияка к ней отношения не имеет. Задача этой монографии в другом: показывать «функциональные связи»,

1 Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда: Социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. СПб., 1999. С. 43.

17

Л.В. Головко

будить мысль, демонстрировать, критически глядя на вещи, что кажущееся очевидным вовсе таковым не является, уводить от «школьных истин» и «штампов», подчас ошибочных, на недостаток коих отечественная правовая наука пожаловаться, к сожалению, не может...

Мы подробно остановились на стиле и форме монографии Р. Кабрияка, но фактически ничего не сказали о ее содержании. В принципе особой надобности в этом нет — читатель и сам с ней скоро познакомится. Но несколько соображений, навеянных работой над переводом, все-таки выскажем.

Понятие кодекса, бытующее в нашей науке, очень и очень узко. Мы почему-то остановились в своем развитии на наполеоновской концепции кодификации, напрочь забыв о том, что было раньше, и в упор не видя того, что происходит на Западе сейчас. Кодексы «наполеоновского типа» при всем их величии — это лишь одна из возможных форм кодификации или, если угодно, один из ее методов. Римские или средневековые кодификации данной форме не соответствуют, не соответствуют ей и многие новейшие западные кодексы, скажем, новый французский Торговый кодекс. Французская доктрина исходит из функционального понимания кодекса, а не из понимания формального, присущего российской юридической науке. Для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, т.е. придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которой можно идти, используя разные средства. Единство цели позволяет говорить о едином институте (кодификация), а дифференциация средств — выделять различные типы кодификации: официальную и неофициальную, кодификацию-реформу и кодификацию-компиляцию и т.д. В этом смысле Corpus juris civilis и ГК Наполеона преследовали одну цель, хотя и шли к ней технически по-разному.

В российской науке дело обстоит иначе: кодекс — это исключительно новый закон, официально названный «кодексом» законодателем. Цель кодификации здесь уходит на второй план, иногда вовсе

18

Вступительная статья

исчезая, а на первый план выдвигается именно формальный момент: назвал ли законодатель источник права кодексом (исторически — уложением, уставом и т.д.) или не назвал. В такой ситуации, допустим, т. X Свода законов Российской империи мог внести сколь угодно колоссальный вклад в систематизацию российских гражданских законов, но он не был назван «кодексом» или «уложением», значит, таковым не являлся, а если бы был назван... сразу таковым бы стал. С точки зрения символизма кодексов, о чем много пишет Р. Кабрияк, данный подход понять можно, но с теоретической точки зрения он, по меньшей мере, странен. Скажем, парадоксальна сравнительная оценка т. X и проекта Гражданского уложения как источников права, встречающаяся в русской дореволюционной доктрине: «в сравнении со Сводом законов гражданских Проект уложения представляет собой обширную кодификацию», и...

буквально через несколько строк: «внешний порядок расположения материалов в Уложении заимствован из 1 ч. X т. Свода»1. Получается, что т. X и Проект едва ли не идентичны по форме, так почему же второй — кодификация, а первый - нет? То, что Проект лучше, совершеннее, современнее, сомнений не вызывает, но качество содержания вряд ли может служить критерием разграничения «кодексов» и «некодексов». Вопрос в сугубо формальном моменте, т.е., по сути, в названии2.

1Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 13—14.

2Непоследовательность отечественной концепции кодификации хорошо просматривается у Г.Ф. Шершеневича (см.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924): отталкиваясь от хрестоматийного для нашей науки разграничения инкорпорации (консолидации) и кодификации, он определил кодификацию как «переработку законодательства, направленную к приведению действующих законов в систему с согласованием их содержания потребностям времени и с согласованием их друг другу на начале единства принципов, положенных в основу... Здесь речь идет не только о новой форме, но и о новом содержании... Если даже значительная часть содержания окажется заимствованною из исторически сложившегося законодательства, все же такой кодекс представляет собой новый закон (выделено нами. — Л.Г.)» (с.

422). Спустя несколько страниц Г.Ф. Шершеневич, подробно анализируя полемику вокруг Свода законов, приходит к выводу, что он являлся все-таки «новым законом» (с. 437), которому, как мы помним, чтобы считаться «кодификацией», вовсе не возбраняется «заимствовать исторически сложившееся законодательство». Что же из всего этого вытекает? То, что Свод, по мнению ученого, не только не был кодификацией и «не подготовил» ее, хуже того — он просто-напросто «убил кодификационное творчество» в России (с 438). Почему? Только потому, что он не походил по форме на французский или какой-нибудь еще ГК? Аргумент неубедительный. Во-первых, на французский ГК один из его томов (т. X) как раз усилиями Сперанского походил (об этом см. соответствующий фрагмент и наше примечание к нему в монографии Р. Кабрияка). Во-вторых, сами французы, как мы увидим далее, считают Свод не только кодификацией, но

19

Вступительная статья

ских «кодификационных» технологий и годами обрабатывавшие десятки тысяч правовых норм.

Но есть еще один аспект, прекрасно показанный Р. Кабрияком: нет успешного кодекса без социальной потребности в нем, т.е. кодекс должен идти не только и не столько «сверху», сколько «снизу». Здесь на первый план опять-таки выходит функциональный критерий кодификации, поскольку правоприменителю безразличны научные амбиции разработчиков кодекса и даже наименование последнего. Ему нужна «правовая определенность» — возможность без особого труда и неимоверных затрат времени находить все подлежащие применению в данном случае правовые нормы, независимо от того, содержатся ли они в кодексе, «ином законе», подзаконном акте или международном договоре. Достаточно ли для этого сегодняшнему правоприменителю книжечки с надписью «Кодекс»? Разумеется, нет, поскольку мы, увы, живем в «другие времена», разительно отличающиеся от «камерной» эпохи наполеоновской Франции. Чем пользуются современные российские судьи, адвокаты, юрисконсульты, выстраивая список нужных им норм права? Пользуются они отнюдь не только оглавлением и текстом заветной книжечки, а прежде всего электронными базами данных, недостатка в коих в России нет. Стоит ли тогда сетовать на то, что новейшие российские кодификации не имеют того успеха среди широких слоев населения, какой имели ГК 1804 г. или ГГУ? Время идет вперед, и думается, что рассуждения Р. Кабрияка о будущих электронных кодификациях представляют для нас особый интерес. В России они, по сути, уже существуют, хотя и имеют сугубо неофициальный характер. Вечный российский парадокс: мы пренебрежительно относимся к тому, что является нашим реальным достижением, и постоянно сворачиваем туда, где нас давно обогнали. В свое время российские юристы, стремясь угнаться за наполеоновскими кодексами, без устали «топтали» родной Свод законов, считающийся на Западе, как мы прочитаем у Р. Кабрияка, беспрецедентной по размаху кодификацией, аналогов которой в истории права нет. Быть может, его следовало лишь модернизировать, потому что не надо сносить Эрмитаж и пытаться строить на освободившемся месте Лувр даже тогда, когда Эрмитаж нуждается в реставрации. Стоит ли удивляться, что Запад, совершенно не заметивший проект Гражданского уложения, продолжает восхищаться Сводом законов - реальным, а не мнимым проявлением российского правового гения? Также и сейчас: мы далеко ушли вперед в части неофициальных электронных коди-

21