disser_arhipov

71

информации в электронной среде: публично-правовое и частно-правовое регулирование» (Президентская библиотека имени Б.Н. Ельцина, Санкт-Петербург, 11–12 апреля 2013 г.); Международная научно-теоретическая конференция «Право и глобализация: вопросы теории и истории» (СПбГУ, Санкт-Петербург, 28 ноября 2008 г.); Всероссийская межвузовская конференция «Принципы права» (СПбГУ, Санкт-Петербург, 30 ноября 2006 г.),

а также на зарубежных научных конференциях: 29-й Мировой конгресс Международной ассоциации философии права и социальной философии (IVR) – “Dignity, Democracy, Diversity” (Университет Люцерна, Швейцария, 7-12 июля 2019 г.); IV Международная конференция “More Than Just a Game” – “Culture, Identities, Freedoms & Artificial Intelligence” (Queen Mary, University of London, Centre for Commercial Law Studies, Лондон, 5–6 апреля 2018 г.); 25-й Мировой конгресс Международной ассоциации философии права и социальной философии (IVR) – “Law, Science, Technology” (Университет Гёте, Франкфурт-на-Майне, 15–20 августа 2011 г.); 24-й Мировой конгресс Международной ассоциации философии права и социальной философии (IVR) – “Global Harmony and Rule of Law” (Китайское юридическое сообщество, 15–20 сентября 2009 г.).

Эмпирический материал исследования и интерпретация его актуальности и эвристической ценности в значительной степени обусловлены результатами экспертного участия диссертанта в российских и зарубежных научно-практических, практических и деловых мероприятиях, связанных с индустрией компьютерных игр и компьютерного спорта: Winter Nights: Mobile Games Conference 2014 (СанктПетербург, 7–8 февраля 2014 г.); DevGAMM Minsk 2014 г. (Минск, 17–18 октября 2014 г.); Games Industry Law Summit 2015 (Вильнюс, 23–24 апреля 2015 г.); DevGAMM Moscow 2015 (Москва, 15–16 мая 2015 г.); Mastering the Game 2015 (Всемирная организация интеллектуальной собственности, Министерство культуры

72

и национального наследия Польши, Краков, 4–5 ноября 2015 г.); Games Industry Law Summit 2016 (Вильнюс, 28–29 апреля 2016 г.); DevGAMM Moscow 2016 (Москва, 12–13 мая 2016 г.); Mastering the Game 2016 (Министерство культуры и национального наследия Польши, Варшава, 17–18 ноября 2016 г.); Games Industry Law Summit 2017 (Вильнюс, 27–28 апреля 2017 г.); Mastering the Game 2017 (Министерство культуры и национального наследия Польши, Варшава, 16–17 ноября 2017 г.); Games Industry Law Summit 2018 (Вильнюс, 3–4 мая 2018 г.); Games Industry Law Summit 2019 (Вильнюс, 2–3 мая 2019 г.).

Основные положения диссертационного исследования прошли научную экспертизу: в рамках взаимодействия с участниками исследовательского проекта при финансовой поддержке гранта РНФ № 16-18-10162 «Новый тип рациональности в эпоху медиального поворота» (СПбГУ) – в части подготовки раздела в монографии «Медиафилософия XII. Игра или реальность? Опыт исследования компьютерных игр»; в ходе реализации научно-исследовательского проекта «Определение и оценка аспектов влияния компьютерных игр на общественно-экономические процессы: анализ и обобщение зарубежных исследований (психология и юриспруденция) в 2016 – 2017 гг. (СПбГУ); в рамках научно-исследовательской работы при поддержке СПбГУ «Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до “виртуальной собственности”» в 2013 году (СПбГУ). За рукопись статьи «Концепция права Л. Фуллера: опыт неклассической интерпретации», отражающую опыт применения методологии философии «позднего» Л. Витгенштейна к философско-правовым концепциям Решением Ученого совета СПбГУ (Протокол № 6 от 27.06.2005 г.) диссертант был признан победителем конкурса научных трудов молодых ученых и специалистов СПбГУ.

73

Структура диссертации. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих семнадцать параграфов, заключения, списка сокращений и условных обозначений, списка литературы и трех приложений.

74

ГЛАВА 1. Постановка проблемы в свете методологического подхода, эмпирического материала и социокультурного контекста

§1. Общие замечания о методологическом подходе исследования: лингвистическая философия и социальный конструкционизм

Прежде чем перейти непосредственно к предмету настоящей работы, целесообразно конкретизировать основные методологические представления, определившие содержание и направленность исследования, поскольку в условиях постклассической научной рациональности невозможно игнорировать особенности субъекта научного познания. Такая «методологическая декларация» основных подходов автора в начале работы позволит объяснить выбор темы исследования, заранее очертить его парадигмальные пределы и соотнести его с определенной научной традицией. Задачей настоящего параграфа не является при этом исчерпывающее описание собственно методов решения проблемы реконструкции семантических пределов права – этому посвящены Главы 2 и 3 исследования.

В целом, настоящее исследование отражает опыт философско-правового осмысления той части процессов трансформации общества в условиях цифровой экономики, которая связана с явлением, часто именуемым как «виртуальная реальность». Содержательным поводом к исследованию послужил интерес автора к тому, каким образом развитие именно социальных практик (т.е. общественных отношений как таковых, а не их предмета – информации), связанных с участием социальных субъектов во взаимодействии в «виртуальной реальности» влияет на фундаментальные представления о праве. Одним из основных же методологических поводов к исследованию послужила общая для философии права XX века

75

проблематика, концептуализированная Г. Хартом в понятии «область полутени».68 Если Г. Харт считал, что к наиболее ярким примерам такой области относится первобытное право и международное право, то в настоящей работе, по сути, обосновывается тезис о том, что на текущем этапе развития общества основную «область полутени» как раз и составляют явления, относящиеся к взаимодействию людей в виртуальном пространстве, которое в самых общих чертах нередко, на первый взгляд, предполагает «серьезные» отношения по поводу «несерьезного» предмета. Подобно тому, как Л. Лессиг полагал, что изучение вопросов «киберправа» позволит пролить свет на ряд общих проблем юриспруденции,69 так же и в настоящей работе может быть усмотрена, прямо или между строк, мысль о том, что изучение вопросов взаимодействия людей в новых виртуальных средах может пролить свет на практики и феномены, предшествующие современной «виртуальной реальности».

Что касается различных способов исследования, то общий контекст работы, как уже было намечено, определен постклассическим типом научной рациональности,70 одним из центральных аспектов которого является т.н.

68Как, например, Е.А. Баженова описывает сущность данной проблематики в изложении Г. Харта: «И в системе прецедентного права, и в системе статутарного (законодательного) права юридические нормы отличаются качеством неопределенности. Такая неопределенность связана с природой языка, поскольку многие понятия в языке носят общий характер и не могут охватить собой все случаи и факты, которые возникнут в будущем. Тезис о неопределенности правил и юридического языка Харт основывает на различении «ядра» / «сердцевины» (core) и «полутени» (penumbra) значения, присущего правовым нормам (составляющим их словам и выражениям). В пример Харт приводит понятие “транспортного средства” и запрет на нахождение транспортных средств в парке. Ясно, что это понятие включает в себя такие определенные случаи, как автомобили, автобусы или мотоциклы. Однако включает ли оно с такой же неизбежностью велосипеды, игрушечные машинки с электрическим двигателем или роликовые коньки?». См.: Баженова Е.А. Философия права Г.Л.А. Харта: учеб. пособие / Е.А. Баженова; Владим. гос. ун-т им. А.Г. и Н.Г. Столетовых. – Владимир: изд-во ВлГУ, 2016. – С. 30. Отметим, что взгляд Л. Фуллера, критиковавшего саму постановку проблемы «полутени» значений, согласно которому мы никогда не сможем определить «центральное» и «периферическое» значение слов, прежде чем определим цель законодательного акта (или правовой нормы прецедентного права), определяющую контекст и пространство возможных коннотаций, саму постановку проблемы в контексте настоящего исследования вовсе не исключает.

69См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach [Electronic resource] // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website. – [Site]. – URL: http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf (accessed: 26.01.2019).

70В вопросе периодизации науки автор разделяет позицию, предложенную Е.В. Тимошиной об избыточности «постнеклассики» в теории права. Как отмечает Е.В. Тимошина, «выделение в теории права еще одного этапа – так

76

«лингвистический поворот» или «лингвистическая революция», предопределившие внимание ученых к основному инструменту познания социально-гуманитарных наук, а именно к естественному языку. На первых порах – к его логике, на последующих – к семантике, осмысливаемых как ключевые факторы, определяющие отношение субъекта к значению и роли результатов процесса познания. Автор в целом придерживается комплекса общих методологических идей, проистекающих из философии «позднего» Л. Витгенштейна71 и исходит из того, что значительная часть научных рассуждений, многие из которых сосредоточены вокруг терминов и их принципиальной «правильности» и «неправильности», методологически ошибочна. В большей степени в социально-гуманитарных науках, и в меньшей – в

называемой постнеклассики, в свое время заимствованной из концептуальной схемы В.С. Степина, видится избыточным. Как известно, В.С. Степин, прежде всего применительно к истории естествознания, выделял три типа научной рациональности – классический, неклассический и постнеклассический. Однако его позиция даже в качестве концептуализации истории и современного состояния естествознания не стала общепризнанной. В социогуманитарном же знании, в том числе – в теории (философии, социологии) права, такая типология представляется избыточной, так как положенные в ее основание и ориентированные на историю естественных наук критерии: типы изучаемых наукой системных объектов (соответственно, простые, сложные, саморазвивающиеся), а также «глубина рефлексии по отношению к самой научной деятельности» – не соотносимы с историческим развитием собственно теоретикоправового знания. Во всяком случае без разработки критериев соответствующей типологии правопонимания, которые позволили бы обосновать выделение также и постнеклассического правопонимания, говорить об этом несколько преждевременно… Соответственно, методологически оправданным видится выделение классического и постклассического (или, что то же самое, – неклассического) правопонимания. Поддержку такой позиции можно найти у В.С. Швырева, который, комментируя предложенную В.С. Степиным типологию, предлагал исходить “прежде всего, из различения классической и неклассической в широком смысле, или, может быть, во избежание терминологичесокй путаницы лучше говорить – постклассической рациональности”. Кроме того, и сам автор данной концептуальной схемы В.С. Степин в своей последней монографии исходит уже из разделения научной рациональности на классическую и неклассическую…». См.: Тимошина Е.В. Классика, постклассика… неоклассика: к обоснованию контрпостмодернистской программы в теории права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. – 2014. – № 4 (315). – С. 8–9. Приведенные позиции представителей истории и методологии науки отражены в следующих публикациях (ссылки позаимствованы у Е.В. Тимошиной): Степин В.С. Теоретическое знание. Структура, историческая эволюция. – М., 2000. – С. 633 – 635; Швырев В.С. Мой путь в философии // На пути к неклассической эпистемологии / отв. ред. В.А. Лекторский. – М., 2009. – С. 231–232; Степин В.С. Человеческое познание и культура. – СПб., 2013. От себя отдельно отметим еще одну причину избыточности постнеклассики в периодизации юридической науки: предполагается, что в трехзвенной периодизации на неклассической стадии происходит лингвистический поворот. Казалось бы, он должен был бы отразиться на стиле и структуре мышления и использования языка в юридических исследованиях – но, к несчастью, отражение осознания зависимости результатов познания от используемого языка в большинстве конкретных примеров юридических текстов мало отличается от подходов, свойственных XIX веку…

71 Весьма характерна следующая цитата из Л. Витгенштейна: «Для большого класса случаев хотя и не для всех, где употребляется слово “значение”, можно дать следующее его определение: значение слова — это его употребление в языке. А значение имени иногда объясняют, указывая на его носителя» (§ 43 «Философских исследований», написанных в 1945 году). См. напр.: Витгенштейн Л. Философские исследования. – М.: АСТ: Астрель, 2010. – 347 с.

77

естественных, ученые, скорее, формулируют определенные инструментальные вербальные концепции, которые должны оцениваться, в первую очередь, с точки зрения системности, внутренней логической непротиворечивости и «работоспособности». Можно сказать, что, согласно Л. Витгенштейну, «сущность» обретается в грамматике языка, значение слова есть его употребление, и, соответственно, используемые, в том числе, и в науке термины не могут претендовать на семантическую универсальность – их значения реконструируются в контексте.72 Такой подход допускает определенную долю терминологической гибкости в исследовании. Кроме того, с точки зрения терминологии учения «позднего» Л. Витгенштейна, речь идет о «языковых играх», которые, тем не менее, ведутся на самом высоком уровне и, уже в свете иных концепций, относящихся, скорее, к области социологии знания, представляют собой своего рода способ не столько «открытия» в естественно-научном смысле, сколько средство воспроизводства и развития самого «изучаемого» явления.73

72Комментируя п. 3.262 «Логико-философского трактата» Л. Витгенштейна («То, что нельзя проявить в Знаке, обнаруживается в его употреблении. То, что проглатывают Знаки, проговаривает их употребление»), В. Руднев отмечает: «Имя (простой Знак) лишено Смысла, оно обладает только референцией (Bedeutung). Но стоит Имени появиться в Пропозиции, в конкретном употреблении, как Смысл его как бы проговаривается наружу. Имя «стул» просто указывает на стул, но, появившись в пропозиции «Он сидел на стуле», Имя раскрывает свой Смысл, имплицитно заложенный в нем. В Имени, таким образом, заложена Возможность Смысла (т.е. Имя не вовсе бессмысленно), который актуализируется при употреблении в конкретной Пропозиции. Данный раздел в свернутом виде уже содержит семантическую теорию, разработанную Витгенштейном в “Философских исследованиях”, в соответствии с которой значение слова и есть его употребление (для позднего Витгенштейна понятия Значения и Смысла сливаются) [Wittgenstein 1967: § 43] (выделено мною – В.А.)». См.: Витгенштейн Л. Избранные работы / Пер.

снем. и англ. В. Руднева. – М.: Издательский дом «Территория будущего», 2005. – С. 68.

73Данная интерпретация основана как на упомянутых трудах самого Л. Витгеншейна, так и на последующих интерпретациях. Подробный и глубокий анализ идей мыслителя на русском языке можно также найти в следующем издании: Философские идеи Людвига Витгенштейна. – М.: Институт философии Российской академии наук, 1996. – 169 с. Приведем несколько высказываний М.С. Козловой о концепции языковых игр: «Преодолевая прежние, ранее казавшиеся ему безупречными, позиции, Витгенштейн приходит к выводу: постижение сути высказываний, значений слов – и не в последнюю очередь важнейших философских положений, понятий – требует е искусства проникать в их скрытую логическую структуру, заключенный в них смысл, а предполагает нечто совсем иное. Что действительно необходимо, – таково теперь его убеждение – так это умение ориентироваться в действии, функциях языка, его

практическом использовании в “ткани” самой жизни, поведения, - то есть там, где работа слов, фраз вполне открыта взору. При таком реалистичном (его еще называют прагматическим), земном взгляде на вещи базовыми структурными образованиями языка Витгенштейну представились не искомые прежние некие его предельные элементы в виде элементарных предложений, соотнесенных с простейшими (тоже предельными) ситуациями и якобы составляющими своего рода «субстанцию» языка. В рассуждении, повествовании, чтении, письме и иных формах речевого разумения

78

Необходимость данного комментария во многом обусловлена практиками, распространенными в современной юридической науке. Как отмечает Дж. Фэйрфилд в недавней статье, название которой содержит намек на применение рассматриваемой общей методологии в области юриспруденции («Языковая игра неприкосновенности личной информации» – “The Language-Game of Privacy”):

«Ученые-юристы, однако, страдают необходимостью определять. Они осуществляют это посредством ассоциирования слова с примерами или случаями, которые представляет слово, а также посредством исключения примеров и случаев, которые, как они полагают, выпадают из значения. Такое определение часто искусственное. Представим себе определение «добросовестности» в договоре, которое дается юристами, составляющими его текст, так, чтобы оно включало вещи, не имеющие очевидной связи со значениями «добра» и «совести». Разумеется, такой подход необходим в случае с задачами вроде договорного права, поскольку договорные определения представляют собой основу для внимательного осуществления судами своей власти. Но юристы время от времени неспособны понять, что их тщательно отчеканенные определения в точности таковыми и являются – изувеченными, искалеченными и выдавленными версиями слов, которые живут более богатой жизнью за пределами договора или университета. Технико-юридические термины (англ. “legal terms of art”) с необходимостью лишаются большой части их естественного значения посредством самого процесса определения. Юридикотехнические термины представляют собой экспликации: особые инструменты для особых контекстов, а не объяснения значения терминов (выделено мною – В.А.)».74

Автор далее отмечает, что

высвечивались “семейства” более или менее родственных друг другу, подвижных и живых функциональных систем, практик. Витгенштейн назвал их языковыми играми» (с. 7); «Языковые игры – своеобразный аналитический метод (совокупность приемов) прояснения языка, высвечивания его функций, работы. Он мыслится как поиск выходов из разного рода концептуальных тупиков, которыми изобилует философская традиция» (с. 10); «Идея языковой игры предполагает, что язык – явление в принципе нестатичное, что он – подобно исполнению музыки, сценическому действию, спортивным и иным играм – динамичен по самой своей природе, живет лишь в действии, деянии, в практике коммуникации. Витгенштейн подчеркивал: знаки как нечто “вещественное” – в звуковом, письменном, печатном виде – мертвы, но это не значит, что к ним, дабы вдохнуть в них жизнь, нужно добавить что-то принципиально иное по сравнению с материальным – нечто сугубо духовное. Это старое-престарое затруднение философ разрешает по-своему: жизнь знаку дает его применение! А таковое, понятно, предполагает реальную жизнь языка или языковую игру. Толкование значения знака как способа его употребления и принцип языковых игр – аспекты по сути единой позиции» (с. 12). См.: Козлова М.С. Идея “языковых игр” // Философские идеи Людвига Витгенштейна. – М.: Институт философии Российской академии наук, 1996. С. 5 – 24.

74 Fairfield J., The Language-Game of Privacy // Michigan Law Review. – 2018. – Vol. 116. – Issue 6. – PP. 1174–

1175.

79

«…нет ничего плохого в точно определенных юридико-технических терминах. Проблема возникает тогда, когда юристы-практики и ученые не оговаривают, что они используют общеупотребительный термин как юридико-технический – что они применяют лишь одну экспликацию термина, а не все его значение. И это особенно актуально в случае, когда они делают заявления о сущностном значении терминов. Для мыслителя в области права сказать, что неприкосновенность личной информации «является» чем-то – посредством отсылки к праву, статуту и юридической теории – очень часто означает то же самое, что сказать, что неприкосновенность личной информации «не является» тем, что мы привыкли понимать под этим в обычной ситуации. С точки зрения лингвиста это неправильно. И даже юристы должны понимать, что «неприкосновенность личной информации» не является техникоюридическим терминов. Она не может им быть. Мы задаемся вопросом о том, есть ли у обычных людей разумные ожидания о неприкосновенности их личной информации. Значение данного термина в большой степени зависит от того, что ожидают люди, когда считают что-либо «неприкосновенным». Неприкосновенность личной информации практикуется в спальной и ванной комнатах, но не в комнате суда. И нам необходимо идти по пути лингвистов».75

Функционально в данном тексте приведенные цитаты проясняют одновременно две вещи: подход автора настоящего исследования к юридической терминологии (термины не «высечены в камне», не отражают какие-либо «сущности», а инструментальны) и, в то же время, иллюстрируют один из тезисов работы – в особом смысле приведенной методологии Дж. Фэйрфилда, концепция семантических пределов права нацелена на определение правил соотнесения семантики «юридико-технических терминов» с семантикой их прототипов, соответствующих естественному языку.

В развитие приведенных идей имеет смысл также заострить внимание и на том аспекте, что социальный конструкционизм (который составляет часть методологии определения семантических пределов права во взаимосвязи с концепцией обобщенных символических посредников, как это будет показано в Главах 2 и 3 настоящего исследования), лежит и в основе общего научного мировоззрения, предопределившего содержание и направленность настоящего исследования, а также методику его построения. Идеи, выраженные в книге П. Бергера и Т. Лукмана

75 Ibid. P. 1169.

80

«Социальное конструирование реальности»,76 часто выступающие предметом анализа, переосмысления и дискуссии в рамках Санкт-Петербургской школы философии права, позволяют рассматривать право как социальный институт, имеющий субъективно-объективную природу. Сложно не согласиться с концепцией правогенеза, представленной в трудах А.В. Полякова и Е.В. Тимошиной, согласно которой право представляет собой явление, конструируемое в процессе коммуникации субъектами, осуществляющими последовательность коммуникативных действий, в результате которых и формируется данный социальный институт. Действия социальных субъектов, проявляющих себя вовне, т.е. осуществляющих экстернализацию, проходят процессы хабитуализации (опривычивания) в случае, если они позволяют наилучшим образом достичь социально значимой цели.77 Опривыченные действия впоследствии взаимно типизируются и формируют образцы поведения социальных субъектов. Типизированные действия интернализируются – усваиваются социальными субъектами в процессе коммуникации. Таким образом формируются социальные институты, и право представляет собой один из таких социально-конструируемых институтов.78 Что это означает для методологии юридической науки?

Как минимум, что такие термины как «наука», «исследовать», «разрешать научную проблему» и прочие им подобные, столь привычные для академического дискурса, обладают некоторой долей условности или метафоричности. С уважением

76См. напр.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. –

М.: «Медиум», 1995. – 323 с.

77Отметим, что вопрос о том, какие цели рассматриваются в качестве «социально-значимых» и составляют, в определенном смысле, предмет настоящего исследования. Можно легко принять данное выражение за самоочевидное, но юридическая практика нуждается в четких ориентирах, которые, как нам кажется, и может предложить «соединенная» с теорией [предмета] правоотношения в юриспруденции концепция обобщенных символических посредников из теоретической социологии.

78См.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. – СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. – С. 75 – 81. Как отмечают авторы: «Институциональный мир, как и любой отдельный институт, – это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает независимости от человеческой деятельности, в процессе которой он создается» (с. 80).