disser_arhipov

211

В данном случае термин «абсурд» также связан, скорее, с резкой непропорциональностью между определенными ценностями. Кроме того, вспоминая подход Н.А. Дмитрика, в предмете спора прослеживается потенциальное столкновение права с пределами частной жизни, которые формируют один из пределов такового.

18) Прямое отношение к предмету настоящего исследования имеет пример использования термина «абсурдный» в п. 6 Особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации Г.А. Гаджиева к Определению от 02.11.2006 г. № 444-О (приведем развернутую цитату, чтобы можно было оценить логику аргументации, не обращаясь к полному тексту особого мнения):

«Как уже отмечалось, в случае выявившейся неясности нормы налогового законодательства все методы (способы) толкования должны применяться в совокупности. Один из них – телеологическое толкование, т.е. уяснение смысла нормы в контексте целевых установок законодателя, когда правоприменитель учитывает не только исторически обусловленное намерение законодателя, но и цель, которую он ставил перед собой. Судя по содержанию подпункта 1 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, имущественный вычет предоставляется при продаже не любого имущества, а такого, сделки по поводу которого подлежат не просто регистрации, а государственной регистрации. Государство не в состоянии контролировать все сделки, заключаемые физическими лицами при распоряжении своим имуществом. Поэтому в данной норме речь идет о сделках по распоряжению объектами недвижимости. В статье 164 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных статьей 131 данного Кодекса и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (пункт 1). Вряд ли можно истолковать слова в подпункте 1 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации "а также при продаже иного имущества" как означающие, что при продаже любого движимого имущества (скажем, пары голубей) надо платить с полученного дохода налог на доходы физических лиц. Это – пример так называемого абсурдного истолкования, которое не может осуществляться правоприменителями (выделено мною – В.А.). Согласно пункту 2

той же статьи законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов. Такая государственная регистрация предусматривается в единичных случаях. Так, согласно статье 11 Закона Российской

212

Федерации "О залоге" при залоге имущества, подлежащего государственной регистрации, договор залога должен быть зарегистрирован».314

Использование отсылки к абсурду в данном судебном решении (равно как и помещение такого аргумента в контекст телеологического толкования) весьма показательно, поскольку неявно связано и с определенными представлениями о пределах права.

19) Не менее интересно и содержание Особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации Б.С. Эбзеева к Определению от 11.03.2005 № 3-О, в котором, в частности, указано:

«Попытка же интерпретировать нормативное содержание ее [Конституции] статьи 119 ("Федеральным законом могут быть установлены дополнительные требования к судьям судов Российской Федерации") и части 2 статьи 121 ("Полномочия судьи могут быть прекращены или приостановлены не иначе как в порядке и по основаниям, установленным федеральным законом") как дозволение федеральному законодателю действовать по собственному произвольному усмотрению или игнорировать иные положения Конституции Российской Федерации абсурдна по сути, поскольку

лишает ее рационализирующего и стабилизирующего значения и качества верховенства и высшей юридической силы (выделено мною – В.А.) (статья 4, часть

2; статья 15, часть 1)».315

Отсылка к абсурду в данном случае имеет двоякий смысл. Во-первых, подразумевается абсурдность толкования, не учитывающего иные положения

314См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 г. № 444-О «По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Астаховой Ирины Александровны положением подпункта 1 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 31.01.2019).

315См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.2005 № 3-О «По жалобе гражданина Смакова Рината Миргалимовича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 14 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" (в редакции Федерального конституционного закона от 15 декабря 2001 года), пункта 3 статьи 6.1 и абзаца второго пункта 1 статьи 11 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 15 декабря 2001 года)» [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 31.01.2019).

213

Конституции, во-вторых – подчеркивается, что абсурд противоречит рациональности права.

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для того, чтобы проиллюстрировать обзор типовых случаев использования аргументации, предполагающей отсылку к абсурду в праве на примере отечественной правоприменительной практики. В целях набора критической массы эмпирического и связанного с ним теоретического материала, обратимся теперь к зарубежному опыту и доктрине.

§ 3.2. Развитие «доктрины абсурдности» в контексте зарубежной правоприменительной практики

Обобщенный, но вполне точный взгляд на подход к абсурду в праве в зарубежных (как англо-американских, так и романо-германских) юрисдикциях может представить анализ дискурса «доктрины абсурдности» в толковании права. У этой доктрины многообещающее название, однако, забегая вперед, отметим, что она тоже дает поразительно мало ясности о том, что же такое абсурд конкретно.316 Одно из системных критических обобщений «доктрины абсурдности» в праве США, которая, в действительности, известна, как минимум со второй половины XIX века, было сделано Дж. Мэннингом в статье «Доктрина абсурдности» (2003).317 Данная статья, однако, прольет мало света на проблему в интересующем нас ракурсе – как в плане конкретных критериев абсурдности в праве, так и в части общих вводных в

теорию юридического абсурда. Из двух других системных статьей, написанных в ответ на статью Дж. Мэннинга – статьи Г. Стажевского «Избегая абсурдности»

316«Поразительно мало» – поскольку ожидания, которые провоцирует название доктрины, не соответствуют итогу осмысления.

317Manning J.F. The Absurdity Doctrine // Harvard Law Review. – 2003. – Vol. 116. – PP. 2387–2486.

214

(2006)318 и статьи Л. Джеллум «Но это абсурд! Почему конкретная абсурдность подрывает текстуализм» (2011)319 – мы остановимся на последней, поскольку она более последовательно раскрывает логику развития доктрины абсурдности и основные представления об абсурде в праве через призму своей правовой культуры и системы.

Доктрина абсурдности в США развивалась, как ни странно, в качестве необходимой составляющей текстуалистского подхода. Суть текстуализма заключается в том, что для уяснения смысла правового текста используются лишь такие способы толкования, которые связаны с самим текстом непосредственно. Особенно критически текстуалисты оценивают другое направление – интенционализм, т.е. попытку определить намерение законодателя, и использовать его как основополагающий принцип для определения содержания закона, даже если усматриваются отдельные расхождения с текстуальным выражением нормы.

Как указывает Л. Джеллум, три основных направления для критики интенционализма следующие. Во-первых, есть сомнения в том, что законодательное намерение только одно (подразумевается сложный процесс согласования противоречивых интересов при разработке законопроекта), и даже если он один, то судьи вряд ли могут его точно установить. Во-вторых, участие судей в определении намерения законодателя может рассматриваться как нарушение принципа разделения властей. В-третьих, в отличие от интенционализма, текстуализм сам по себе служит сдерживающим фактором для «самодеятельности» судей.320 Текстуализм, таким образом, очень похож на привычные и для российской действительности практики толкования права, хотя может отличаться в некоторых и,

318Staszewski G. Avoiding Absurdity // Indiana Law Journal. – 2006. – Vol. 81. – PP. 1001–1065.

319Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism // Brooklyn Law Review. 2011.

–Vol. 76. – PP. 917–939.

320Ibid. PP. 920–921.

215

возможно, несущественных деталях, вызванных конституционно-правовыми различиями.

Л. Джеллум рассматривает доктрину абсурдности как синоним доктрины «Золотого правила» и как исключение к канону толкования об общеупотребительном значении слова (англ. “plain meaning canon”). Суть доктрины «Золотого правила» сводится к тому, что во всех тех случаях, когда следование правилу приведет к абсурдным (sic!) или противоречащим, пока условно говоря, здравому смыслу, результатам, необходимо отходить от буквального общеупотребительного значения слова. Известно, как минимум, два случая более или менее прямого отражения такого подхода в прецедентах Великобритании, в обоих случаях формулировки принадлежат Лорду Уэнслидейлу. Так, в деле Becke v Smith (1836) он отметил:

«Крайне полезное правило в толковании статута – придерживаться обычного значения использованных слов и следовать грамматической структуре, если только получившийся результат не будет противоречить воле (намерению) [англ. “intention”]321 законодателя, или не приведет к откровенному абсурду или противоречию [англ. “repugnance”], а если это произойдет, то формулировка может быть изменена или модифицирована но в степени, не большей, чем необходимо, чтобы полностью избежать такого затруднения».322

Впоследствии Лорд Уэнслидейл в решении по делу Grey v Pearson (1857) уточнил формулировку следующим образом:

«В процессе толкования статутов, как и всех письменных текстов, необходимо следовать тому значению слов, которое соответствует их грамматическому и обыденному значению, если только это не приведет к некоторой абсурдности (выделено мною – В.А.) или несоответствию по отношению к остальному тексту; если

321 Мы намеренно используем перевод, который поместит подход в контекст российской правовой терминологии, чтобы подчеркнуть сходство в некоторых деталях.

and.html?_sm_au_=iVVQtSjTJFHSQ3fP (accessed: 24.02.2019).

216

же это произошло, то в таком случае грамматическое и обыденное значение слов

может быть изменено для того, чтобы избежать такого абсурда или несоответствия, но не более того».323

Данное правило обычно рассматривается в двух возможных интерпретациях – узкой,324 когда речь идет о формальных противоречиях текста, и широкой,325 когда речь идет о противоречиях принципам морали или публичной политики.326 Золотое правило (толкования, а не морали) в истории правовой мысли и моральной философии интерпретировалось и само по себе достаточно узко и преимущественно было связано с анализом моральных оснований права либо иных способов реконструкции связи между правом и моралью в конкретных случаях. 327 Как кратко заключает Л. Джеллум,

«…доктрина абсурдности позволяет судьям игнорировать обычное значение законодательного текста в случаях, когда обычное значение текста приведет к абсурдным результатам».328

В США история внимания судей к абсурду началось в 1868 году с дела United States v. Kirby.329 Обвиняемые, которые служили в местном офисе шерифа, арестовали почтальона, которого разыскивали за убийство. Однако в то же время действовала норма, согласно которой запрещалось осознанно и намеренно препятствовать или затруднять доставку почты или деятельность кучеров [англ. “driver”] или экипажей. Получилось, что обвиняемые буквально нарушили закон,

323Grey v. Pearson (1857) 6 HL Cas 61, 106; 10ER 1216, 1234, цит. по: Golden Rule of Interpretation / Construction [Electronic resource] // Law Aids. – [Site]. – URL: http://lawaids.blogspot.com/2010/05/golden-rule-of-interpretation- and.html?_sm_au_=iVVQtSjTJFHSQ3fP (accessed: 24.02.2019).

324См.: R v Allen (1872).

325См.: In re Sigsworth (1935).

326Здесь отметим, что эти два классических подхода соответствуют предлагаемой нами классификации абсурда на синтаксический и семантический, но не учитывают два уровня семантического абсурда.

327См.: Duxbury N. Golden Rule Reasoning, Moral Judgment, and Law // Notre Dame Law Review. – 2009. – Vol.

84.– Issue 4. PP. 1529–1605.

328Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. P. 921.

329 United States v. Kirby, 74 U.S. 482 (1868) [Electronic resource] // Justia. – [Site]. – URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/74/482/ (accessed: 24.02.2019).

217

однако суд, по сути впервые, применил доктрину абсурдности и отметил: «Все законы должны толковаться разумно. Общие положения должны быть ограничены в своем применении в случае, если они ведут к несправедливости, угнетению или абсурдным результатам. Отныне всегда следует исходить из того, что законодатель подразумевает исключения для своих формулировок, которые позволят избегать подобных результатов. В таких случаях в праве разумность должна преобладать над буквой закона».330 Примечательно, что судья также процитировал С. Пуфендорфа, ссылавшегося на пример болонского закона, согласно которому «каждый, кто пролил кровь на улице, должен быть наказан наиболее жестоким образом», и который, однако, на практике не был применен к случаю с хирургом, открывшем для цели оказания медицинской помощи вену человека, упавшего на улице.331 Автор, однако, подчеркивает, что «пролить кровь» может рассматриваться как словосочетание, имеющее два разных значения, и потому в этом примере не обязательно подразумевается именно абсурд – пример этот может быть рассмотрен и строго в контексте обычных текстуалистских позиций.

Наиболее влиятельным делом о применении доктрины абсурдности, однако, автор полагает уже упоминавшееся решение 1892 года по делу Holy Trinity Church v. United States,332 в котором суд применил достаточно широкое толкование абсурда, увязав его с намерением законодателя, постановив, что норма о запрете найма иностранных работников не может распространяться на священнослужителей, хотя буквально деятельности пастора, ставшего основным «фигурантом» дела, могла рассматриваться в качестве таковой. Суд при этом вынес решение, из которого

330Цит. по: Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. P. 924.

331Ibid.

332Church of the Holy Trinity v. United States, 143 U.S. 457 (1892) [Electronic resource] // Justia. – [Site]. – URL:

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/143/457/ (accessed: 24.02.2019).

218

следовало, что такое толкование должно распространяться на все подобные дела, в которых основной вопрос касается «работников умственного труда».333

История доктрины абсурдности прервалась в 1940 гг. в связи с развитием интенционалистской доктрины, однако возобновилась в 1986 г. в связи со вступлением в должность судьи А. Скалиа, и на момент анализируемой публикации была распространена в нижестоящих судах, хотя не являлась доминирующей в актах Верховного Суда США, который обращался к ней лишь пять раз.334

Особое достоинство работы Л. Джеллум по сравнению с другими публикациями на тему «Золотого правила», текстуализма, абсурдности и аналогичных понятий из других правовых культур, заключается в том, что автор не пытается замаскировать проблему неясности термина «абсурд» за рассуждениями исключительно лишь о моральных основаниях права. Автор отмечает, что абсурдность не определяется в юриспруденции последовательно – напротив, судьи предпочитают определять абсурдность посредством простого перечисления конкретных случаев, которые кажутся им абсурдными (отметим некоторое сходство и с современной российской практикой).335 Как указывал Дж. Мэннинг,

«…стандартная доктрина толкования (возможно, тавтологично) определяет “абсурдный результат” как вывод настолько противный разделяемым социальным ценностям, что Конгресс не мог намереваться [заложить его в закон]».336

Л. Джеллум подчеркивает, что даже в случае, который интерпретируется как прецедентное основание такого исключения – имеется в виду дело Holy Trinity Church v. United States, 143 U.S. 457 (1892) – Верховный Суд США лишь отметил,

что значение, которое вступает в конфликт с волей законодателя является

333Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. P. 926.

334Ibid. P. 926–927.

335См. напр.: Pub. Citizen v. U.S. Dep’t of Justice, 491 U.S. 440, 470-71 (1989) (Kennedy, J., concurring) [Electronic

resource] // Justia. – [Site]. – URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/491/440/ (accessed: 24.02.2019). 336 Manning J.F. The Absurdity Doctrine // Harvard Law Review. 2003. Vol. 116. P. 2390.

219

абсурдным, но никак более не раскрыл представление об абсурде в праве. Как правило, Верховный Суд также отождествляет понятия «абсурдный» и «странный» (“odd”), но среди некоторых судей встречается и более резкое определение абсурдного как «ведущего к настолько грубым результатам [толкования], что они являются шокирующими с точки зрения общей морали или здравого смысла».337 Автор заключает, что первый из подходов к абсурдности может показаться узким и спорным с точки зрения концепции воли законодателя («намерения Конгресса»), тогда как второй может, напротив, открыть дверь для внетекстуальных соображений в толковании права слишком широко. Соответственно, истина должна быть где-то посередине. Но факт остается фактом, подмечает Л. Джеллум, – юриспруденция не может определить где конкретно лежит эта истина,338 а судьи, при определении абсурда, просто ссылаются на другие дела, где кто-то уже сослался на абсурд, и применяют подход «Я узнаю это, когда увижу».339 В дальнейшем на страницах своего исследования автор обращает внимание на два возможных вида абсурда в праве – конкретном и общем.340 Конкретный абсурд наличествует там, где абсурдным будет толкование по конкретному делу.341 Общий – где абсурдным будет любой случай толкования соответствующего акта.342 Данная классификация интересна сама по себе, но она также существенно не проливает свет на проблемы природы абсурда. Особенно, в том ключе, который необходим для разрешения

337Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. P. 921.

338Именно этим и объясняется наше обращение к теоретической социологии на страницах настоящего исследования.

339Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. P. 922.

340Ibid. PP. 927–932.

341См. напр.: Ohio Division of Wildlife v. Clifton. Суд признал абсурдным налагать наказание за неправомерное

обращение с животным на человека, который такое животное спас от неминуемой гибели и приютил у себя. Цит. по: Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. PP. 927–932.

342 См. напр.: Amalgamated Transit Union Local 1309 v. Laidlaw Transit Services, Inc. Суд признал абсурдным правило, согласно которому буквально «апелляция может быть подана в срок не менее чем спустя 7 дней после вынесения решения», признав, что «менее» означает «более», поскольку иначе это получился бы срок ожидания и неопределенный срок на обжалование. Цит. по: Jellum L.D. But That Is Absurd! Why Specific Absurdity Undermines Textualism. PP. 927–932.

220

проблем выявления абсурдного толкования или применения права в условиях медиального поворота.

§ 3.3. Оценка представлений об абсурдности в праве через призму представлений о здравом смысле

Есть достаточно много примеров и попыток поместить представления об абсурде в определенный контекст. Строгих определений, однако, мы пока не видим. Может быть, пойти от обратного? Абсурд обычно противопоставляют здравому смыслу. Возможно, ситуацию прояснит обращение к соответствующей философской школе? Действительно, в определенном смысле, основная задача настоящей работы и заключается в том, чтобы осмыслить и теоретически структурировать применение здравого смысла в юридической аргументации. При этом понятие здравого смысла нельзя осознать в отрыве от своего, согласно рабочему предположению, антонима – абсурда. Что же представляет собой здравый смысл и как он рассматривается в современной социально-гуманитарной литературе?

Представитель философских наук А.А. Ивин в своем учебнике «Основы теории аргументации» примерно характеризует здравый смысл как «общее, присущее каждому человеку чувство истины и справедливости, приобретаемое с опытом»343 и анализирует использование данного понятия в истории подходов к аргументации, включая Аристотеля,344 Фому Аквинского345 и более поздних

343Ивин А.А. Основы теории аргументации: учебник / А.А. Ивин. – 2-е изд. – М.-Берлин: Директ-Медиа, 2015.

–С. 185–186.

344«Апелляция к здравому смыслу высоко ценилась в античности и шла в русле противопоставления мудрости («софии») и практического знания («фронесис»). Это противопоставление было теоретически разработано Аристотелем и развито его последователями до уровня жизненного идеала. Практические знание, руководящее поступками человека, - это особый, самостоятельный тип знания. Практическое знание направлено на конкретную ситуацию и требует учета «обстоятельств» в их бесконечном разнообразии. Жизнь не строится, исходя из теоретических начал и общих принципов, она конкретна и руководствуется конкретным знанием, оцениваемым с