disser_arhipov

101

§ 3. Взаимосвязь правовых коллизий игровой деятельности в цифровой среде с другими подобными коллизиями

Системный взгляд на правоприменительную практику в современных социокультурных и технологических условиях позволяет предположить, что проблемы, с которыми сталкиваются пользователи и производители многопользовательских компьютерных игр, в действительности, представляют собой срез проблем более широкого характера. На текущий момент в различных правовых системах мира (Россия не является исключением) уже, можно сказать, сформирован корпус правоприменительной практики, определяющий постановку проблемы о семантических пределах права. Речь идет, прежде всего, о тех делах, в которых применение права или отдельные подходы к толкованию правовых норм интуитивно воспринимаются как неправильные по причине «абсурдности». Подробнее об абсурде как о категории, имеющей отношение к праву, а также о «доктрине абсурдности» в системе подходов к толкованию права будет сказано в Главе 2 исследования, посвященной методологии разрешения проблемы семантических пределов права. Здесь же отметим, что такие дела сами по себе известны истории права достаточно давно (пожалуй, одним из наиболее ярких мифолого-исторических примеров мог бы быть приказ царя Ксеркса высечь море, однако такой пример может быть оправдан лишь с наивно-современной точки зрения, исключающей контекст и другие обстоятельства ситуации109). Известны

109 Так, Д. Брикель, с точки зрения фактов, отмечает, что, согласно Геродоту, помимо того, чтобы высечь море, Ксеркс приказал обезглавить надсмотрщиков за возведением моста через Геллеспонт, а это уже может несколько изменить общую оценку произошедшего. Кроме того, автор предлагает оценивать поступок Ксеркса в контексте господствовавших в социальной реальности того времени представлений о богах и героях. «Его поведение интерпретировалось греческими наблюдателями как акт гибриса [нарушение воли богов, проистекающее из желания сравниться с ними, своего рода гордыня в языческом обществе], – пишет Д. Брикель, – но истинное значение иное: согласно идеям, относящимся к доисторическим индоевропейским временам, герой должен был доказать свою ценность посредством преодоления сопротивления со стороны воды. Это следствие концепции “огня в воде”, которая может быть реконструирована посредством многих параллелей за пределами Ирана – например, в Риме, Ирландии или даже Греции». См.: Briquel D. The Punishment of the Hellespont by Xerxes: Perception of Religious Behaviour of the Enemy

102

подборки курьезных, смешных или поражающих своей нестандартностью иным образом судебных решений из англо-американской правовой системы,110 характер которой, помноженный на представления о невозможности отказать в судебной защите, «естественным образом» издревле располагал к различным смелым (иногда

– «смелым») поворотам. Несомненно, и континентальное право богато различными примерами правоприменения, подразумевающего факты или аргументацию на грани здравого смысла, однако создание подборок таких решений на данный момент не стало культурным феноменом современного Интернета.111 Интересная подборка ярких и нестандартных дел (причем реальных, а не гипотетических), в которой нашлось место и виртуальной собственности, представлена С.Л. Будылиным в книге «Дело о нематериальной рыбе и другие истории. Записки компаративиста».112

in Conflict Situations [Electronic resource] // Graeco-Latina Brunensia. – 2016. – No. 2. – P. 51. – URL: https://digilib.phil.muni.cz/handle/11222.digilib/136219 (accessed: 28.01.2019). В свете методологии настоящей работы данный пример может быть раскрыт следующим образом: наказание в отношении моря (оставим за пределами рассмотрения обезглавливание тех, кто организовывал постройку моста) кажется абсурдным, в том числе, с точки зрения права, сейчас, но, возможно, не было абсурдным тогда. Причина – в изменениях, связанных с субъективнообъективной социально-конструируемой реальностью.

110 Подборки такого рода можно часто встретить в Интернете. См. напр.: Roberts W. The Dumbest Lawsuits in Recent History [Electronic resource] // Ranker. – [Site]. – URL: https://www.ranker.com/list/the-13-dumbest-lawsuits-in- recent-history/williammtx (accessed: 28.01.2019); Unger R. 25 Insane Court Cases That Never Should Have Made It To Court [Electronic resource] // MoneyVersed. – [Site]. – URL: http://moneyversed.com/absurd-court-cases/ (accessed: 28.01.2019); 10 Weird and Wonderful Cases Every Law Student Should Know About [Electronic resource] // Oxford Royale Academy. – [Site]. – URL: https://www.oxford-royale.co.uk/articles/weird-wonderful-law-cases.html (accessed: 28.01.2019) и т.п. Что любопытно, в последней из подборок в качестве «странных и замечательных» судебных дел упоминается R v Dudley and Stephens (1884) 14 QBD 273 DC, одно из дел, которое легло в основу “дела спелеологов” Л. Фуллера (см.: R v Dudley and Stephens (1884) 14 QBD 273 DC [Electronic resource] // The University of Texas at Austin. – [Site]. – URL: https://la.utexas.edu/users/jmciver/357L/QueenvDS.PDF, accessed: 28.01.2019). Также упоминается дело Leonard v. Pepsico, Inc., 88 F.Supp. 2d 116, (S.D.N.Y. 1999) aff’d 210 F.3d 88 (2d Cir. 2000) (см.: Leonard v. Pepsico, Inc., 88 F.Supp. 2d 116, (S.D.N.Y. 1999) aff’d 210 F.3d 88 (2d Cir. 2000) [Electronic resource] // Justia. – [Site]. – URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/88/116/2579076/, accessed: 28.01.2019). В последнем в аргументации суда постоянно упоминается дихотомия «серьезный» – «несерьезный» применительно к восприятию рекламы и оферты, из которой следовало, что за определенное количество очков в маркетинговой акции можно было приобрести военный истребитель «Харриер» так, что его стоимость оказывалась в несколько десятков раз ниже рыночной.

111Читатель, располагающий свободным временем, может сравнить количество ссылок по ключевым словам

“funny US court decisions” и “funny EU court decisions” (или аналогичным) и увидеть, что Европа куда более серьезно относится к своим органам правосудия. С освещением подобных дел в России ситуация развивается вместе с правовой системой. Не так давно подборку сделал коллектив сайта Право.ру, см.: Топ-10 самых нелепых судебных споров в России [Электронный ресурс] // Право.ру. – [Сайт]. – URL: https://pravo.ru/story/204500/ (дата обращения: 28.01.2019).

112Будылин С.Л. Дело о нематериальной рыбе и другие истории. Записки компаративиста. – М.: «Инфотропик Медиа», 2017. – 308 с. – Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

103

Собственно, занимательные противоречия юридической практики, давно служившие причиной улыбок либо, в зависимости от случая, негодования юристов, и составляют часть эмпирического материала, на основе которого сформулирована первоначальная гипотеза о семантических пределах права. Тем не менее, проблема семантических пределов права актуализируется именно на современном этапе информационного общества в условиях медиального поворота. В данных условиях информация становится основным «родовым» объектом правоотношений, а правовая коммуникация в цифровой среде по определению имеет информационное измерение. И, в первую очередь, именно в отношении информации (в отличие от осязаемых объектов «реального мира») возможна постановка вопросов, сводимых к релевантным поставленной проблеме дихотомиям «воображаемое и реальное», «серьезное и несерьезное» и иным аналогичным.

Однако если бы пример с Minecraft, который служит иллюстрацией поворота угла зрения от узкой группы вопросов виртуальной собственности к более широкому контексту, был единственным возможным, проблема вряд ли могла бы претендовать на универсальность. В ходе предварительной работы с эмпирическим материалом были выявлены и иные, указанные далее области, к которым относятся репрезентативные примеры нормативных источников и практики, релевантные предмету настоящего исследования о семантических пределах права. Отметим, что для целей настоящей работы нормативные источники и эмпирический материал отобраны преимущественно в отношении правовой системы Российской Федерации, поскольку настоящее исследование, прежде всего, ориентировано на развитие отечественной правовой доктрины в свете актуальных проблем российской правовой системы. В то же время, в случаях, когда примеры полезны для развития соответствующих тезисов, приводится эмпирический материал и из иных юрисдикций. Каковы основные области, в которых мы видим правовые коллизии,

104

аналогичные (по крайней мере, на каком-либо уровне теоретического обобщения) правовым коллизиям игровой деятельности в цифровой среде?

§ 3.1. Оговорки о «художественном» в критериях запрещенной в Интернете информации

распространение которой в сети Интернет запрещено.113 В действующих нормативно-правовых актах Российской Федерации, устанавливающих ограничения на распространение информации исходя из публичного интереса, в некоторых случаях содержатся исключения, связанные с художественным характером соответствующей информации. Данный факт свидетельствует о том, что рассматриваемая проблема уже начинает осознаваться на уровне правотворчества, однако в указанной системе норм не всегда прослеживается системность, по крайней мере, на первый взгляд.

Приказ Роскомнадзора № 84, МВД России № 292, Роспотребнадзора № 251, ФНС России ММВ-7-2/461@ от 18.05.2017114 конкретизирует критерии информации, распространение которой в Российской Федерации запрещено в соответствии с п. 1

113 Если иное прямо не следует из содержания настоящего исследования (как, например, в случае с представлением о промежуточной между абсурдом и здравым смыслом области «взвешивания» - см. Главу 3 настоящей работы, а также Приложение № 1 к ней), данные и последующие аналогичные примеры мы рассматриваем вне контекста проблем цензуры и реализации конституционных прав на свободу слова и свободу информации – это предмет отдельного исследования.

114 Приказ Роскомнадзора № 84, МВД России № 292, Роспотребнадзора № 251, ФНС России ММВ-7-2/461@ от 18.05.2017 «Об утверждении Критериев оценки материалов и (или) информации, необходимых для принятия решений Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, федеральной налоговой службой о включении доменных имен и (или) указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие запрещенную информацию, в единую автоматизированную информационную систему "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено» (зарегистрирован в Минюсте России 27.06.2017 г. № 47207).

105

ч. 5 ст. 15 Закона об информации (далее – «Критерии запрещенной информации»).115 В трех случаях из двадцати семи содержится оговорка о «художественных произведениях», а в двух случаях – о «художественной ценности».

Так, рассмотрим для сравнения общий критерий, имеющий в своей основе наличие материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних и (или) объявлений о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера (Глава I Критериев запрещенной информации). Оговорка о художественных произведениях или ценности отсутствует, например, в п. 1.1 Критериев запрещенной информации, относящих к запрещенной информации любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные116 откровенно

115 Перечень такой информации по состоянию на 21.02.2019 г. включает материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и (или) объявления о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера (пдп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации), информацию о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, новых потенциально опасных психоактивных веществ, местах их приобретения, способах и местах культивирования наркосодержащих растений (пдп. «б» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации); информацию о способах совершения самоубийства, а также призывов к совершению самоубийства (пдп. «в» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации); информацию о несовершеннолетнем, пострадавшем в результате противоправных действий (бездействия), распространение которой запрещено федеральными законами (пдп. «г» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации); информации, нарушающей требования Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр и лотерей с использованием сети «Интернет» и иных средств связи (пдп. «д» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации); информации, содержащей предложения о розничной продаже дистанционным способом алкогольной продукции, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, и (или) этилового спирта, и (или) спиртосодержащей непищевой продукции, розничная продажа которой ограничена или запрещена законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции (пдп. «е» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации). В самом конце 2018 года вступили в силу поправки, которые дополнили критерии еще одним – «информация, направленная на склонение или иное вовлечение несовершеннолетних в совершение противоправных действий, представляющих угрозу для их жизни и (или) здоровья либо для жизни и (или) здоровья иных лиц (пдп. «ж» п. 1 ч. 5 ст. 15 Закона об информации).

116 Здесь в контексте настоящего исследования также можно упомянуть примечания к статье 242.1 Уголовного кодекса Российской Федерации («Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних»), введенные Федеральным законом от 23.06.2016 г. № 199-ФЗ «О внесении изменений в статью 242.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в целях противодействия обороту порнографической продукции с использованием несовершеннолетних и (или) среди несовершеннолетних и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Так, к числу подобных материалов, в том числе, относятся: любое изображение или описание в сексуальных целях несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера, а также совершеннолетнего лица, изображающего несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего данные действия (отметим – в последнем

106

сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка в сексуальных целях. Сложно не согласиться с таким разумным и обоснованным подходом. В то же время, в п. 1.4 Критериев запрещенной информации в качестве таковой рассматривается информация, направленная на возбуждение сексуальных чувств по отношению к несовершеннолетним либо оправдывающая сексуальное поведение в отношении несовершеннолетних. И вот к этому критерию добавлена следующая оговорка:

«…за исключением художественных произведений, в которых описываются оправданные их жанром и (или) сюжетом отношения между несовершеннолетними, а также несовершеннолетними и взрослыми, не подпадающие под критерии, указанные в пунктах 1.1 – 1.3 настоящей главы».

По-видимому, подразумевалась классика мировой литературы – например, роман В.В. Набокова «Лолита». Категорически не принимая детскую порнографию как допустимое явление, можно в то же время заметить, что п. 1.3 Критериев запрещенной информации, например, упоминает такой критерий, как «информация о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера, содержащие сведения о местах проведения зрелищных мероприятий либо контактную информацию». Какихлибо оговорок о художественных произведениях применительно к данному пункту не содержится, однако будет ли (и должен ли) данный критерий подлежать применению к художественному произведению, допустим, в детективном жанре, в котором указанная информация, в том числе о местах проведения таких мероприятий является полностью вымышленной и относится к иллюстративным

случае, в рамках модели, отраженной в правовом тексте, совершеннолетний изображает несовершеннолетнего и при этом также имитирует соответствующие действия). При этом, однако, что второе примечание к данной статье предусматривает исключение для материалов или предметов, имеющих историческую, художественную или культурную ценность либо предназначенных для использования в научных или медицинских целях, либо в образовательной деятельности в установленном федеральным законом порядке.

107

элементам произведения, направленного на демонстрацию, в том числе, неотвратимости наказания за соответствующие преступления, совершаемые в отношении несовершеннолетних? Аналогичный вопрос, к слову, возникает и в отношении исторически-значимой информации, например, из судебных сводок XIX века, которая может содержать сведения, буквально соответствующие данному критерию, но утратившие свою актуальность для повседневности.

Схожая ситуация и с приведенными в Главе II Критериев запрещенной информации критериями оценки информации о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, аналогов наркотических средств и психотропных веществ, новых потенциально опасных психоактивных веществ (далее, для краткости – «наркотические средства»). Так, п. 2.1.1 Критериев запрещенной информации устанавливает в качестве такового информацию, описывающую либо дающую представление о порядке действий по изготовлению, разработке и использованию тех или иных видов наркотических средств (в том числе описание процессов и (или) инструкций (схем) их разработки, изготовления и использования), а также способах использования прекурсоров для их изготовления. Устанавливается и оговорка: «За исключением художественных произведений, в которых описывается информация, оправданная их жанром». Действительно, мировая литература и кинематограф (а равно и другие произведения) особенно XX века, содержат отдельные примеры, где такая информация, по-видимому, сюжетом или жанром оправдана. Такая же оговорка содержится и в п. 2.1.6, устанавливающим в качестве критерия информацию, направленную на формирование у целевой аудитории положительного образа лиц, осуществляющих изготовление, разработку и использование наркотических средств, предоставляющих услуги по их приобретению либо осуществляющих культивирование растений, содержащих наркотические средства.

108

Вряд ли нужно далеко идти за примерами из популярной культуры – можно вспомнить и отечественный фильм «Игла» (в той части, в которой в фильме, говоря предельно формальным языком, демонстрируются лица, осуществляющие использование наркотических средств),117 с участием Виктора Цоя и Петра Мамонова в главных ролях и – возможно, это будет более наглядно, – американского сериала «Во все тяжкие» (англ. “Breaking Bad”),118 который, вероятно, можно считать направленным на формирование у целевой аудитории положительного образа лиц, осуществляющих изготовление Наркотических средств.

Более сложная в свете настоящего исследования картина представлена в Главе III Критериев запрещенной информации, раскрывающей критерии оценки информации о способах совершения самоубийства, а также призывов к совершению самоубийства, необходимые для принятия решений, являющихся основаниям для включения доменных имен и (или) указателей страниц сайтов в сети Интернет, а также сетевых адресов в Единый реестр. Оговорка о художественном применима только в отношении п. 3.2.2 Критериев запрещенной информации – «наличие информации о совокупности необходимых для самоубийства условий (выбор места, времени. Способа, иные подготовительные действия, которые необходимо совершить для достижения цели самоубийства)». При этом сама оговорка выражена более строго, чем в предшествующих случаях, поскольку упоминает она охраняемые законодательством произведения, имеющие значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность для общества. Оставив в стороне специальные отраслевые вопросы и сомнения, связанные с системным толкованием данного положения,119 отметим, что речь идет

117См. Игла (1988) [Электронный ресурс] // КиноПоиск. – [Сайт]. – URL: https://www.kinopoisk.ru/film/igla- 1988-42576/ (дата обращения: 21.02.2019 г.).

118См. Во все тяжкие (сериал, 2008 – 2013) [Электронный ресурс] // КиноПоиск. – [Сайт]. – URL: https://www.kinopoisk.ru/film/404900/ (дата обращения: 21.02.2019 г.).

119Например, следует ли толковать термин «произведение» в том же ключе, как это предусмотрено для положений части четвертой ГК РФ (подразумеваются объекты авторского права) в свете того принципа лексического

109

уже не просто о художественных произведениях, в которых описывается информация, оправданная их жанром. Как же быть тогда, например, с охраняемыми законодательством произведениями, имеющими незначительную художественную ценность, или с неохраняемыми произведениями (если таковые можно представить), художественная ценность которых, тем не менее, значительна? В область сомнений могут войти следующие примеры. Так, п. 3.1 Критериев запрещенной информации ограничивает распространение «призывов к совершению самоубийства». К таковым относится, например, наличие указания самоубийство как на способ решения проблемы (п. 3.1.2). Будет ли отнесен, в таком случае, к запрещенной информации какой-либо очевидный образец черного юмора? Комментарий с такой же логикой представляется уместным и в отношении п. 3.1.5 – «выражение осуждения,

высмеивания неудавшейся попытки совершить самоубийство». И как быть с историческими и современными культурными различиями? П. 3.1.3 немногим ранее указывает еще на один из критериев, по которым подлежат выявлению призывы к совершению самоубийства, а именно «выражение положительно оценки либо одобрение: совершения самоубийства либо действий, направленных на самоубийство, или намерений реального (воображаемого) собеседника или третьего лица совершить самоубийство, а также призыва, побуждающего совершить самоубийство». В свете культурных различий совершенно очевидно, что данные критерии могут быть применимы к культуре ритуальных самоубийств средневековой Японии (впрочем, в мире современных ценностей, данная проблема, скорее, относится к событиям, утратившим свою актуальность, о чем речь также пойдет далее в работе).

филологического толкования, согласно которому нельзя без достаточных оснований наделять одни и те же термины из разных отраслей права одним и тем же значением. Подчеркнем, что в контексте законодательства о культурном наследии термин «произведение» может толковаться более широко, чем для целей права интеллектуальной собственности.

110

§ 3.2. Защита детей от информации и правовая квалификация «насилия» в компьютерных играх

В контексте настоящего исследования нельзя обойти стороной и особый случай прямого применения правовых норм к общественным отношениям, в которых информация выступает в качестве непосредственного предмета. Наиболее наглядны, в этом смысле, положения различных нормативных актов, ориентированные на защиту детей от информации, которая может причинить вред их здоровью и развитию. Нормы такого рода в разной форме существуют во многих странах мира. В одних случаях они закреплены на уровне саморегулирования,120 в других – на уровне гетерономных правовых текстов, устанавливающих нормы официального права.121 В Российской Федерации реализована как раз последняя модель, и критерии соответствующей информации закреплены в Федеральном законе Российской Федерации от 29 декабря 2010 г. № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее – «Закон о защите детей»). Проблематика данной предметной области в том ракурсе, который представлен в настоящем исследовании, отчетливо раскрывается на примере дискуссий о компьютерных играх. В частности, о «жестоких компьютерных играх». Не отрицая необходимость серьезных научных исследований о влиянии новых медиа на психику и социальные процессы,122 с

120Речь идет о системах оценки возрастных рейтингов, таких как, например, PEGI (Pan European Game Information) или ESRB (Entertainment Software Rating Board). См. соответственно: PEGI Age Ratings [Electronic resource]

//PEGI. – [Site]. – URL: https://pegi.info/page/pegi-age-ratings (accessed: 21.02.2019) и ESRB Ratings Guide [Electronic resource] // ESRB. – [Site]. – URL: http://www.esrb.org/ratings/ratings_guide.aspx (accessed: 21.02.2019).

121В Германии, например, действует смешанная модель: присвоение рейтингов осуществляется саморегулируемой организацией USK, но при этом действует общий закон о защите детей – Jugendschutzgesetz (JuSchG) от 23 июля 2002 г. См.: USK - Unterhaultungssoftware Selbstkontrolle [Electronic resource] // USK. – [Site]. – URL: http://www.usk.de/en/ (accessed: 21.02.2019) и Protection of Young Persons Act (Jugendschutzgesetz, JuSchG) of 23 July 2002 [Federal Law Gazette BGBI. I p. 2730, 2003 I, p. 476] [Electronic resource] // USK. – [Site]. – URL: http://www.usk.de/fileadmin/documents/Publisher_Bereich/2017_JuSchG_englisch.pdf (accessed: 21.02.2019).

122Среди примеров научно обоснованных социологических и междисциплинарных исследований можно отметить, в частности, недавние работы О.В. Сергеевой. См. напр.: Сергеева О.В. Глава 16. Компьютерные игры в