disser_arhipov

241

принципы равенства независимо от религиозной принадлежности. Для них договор, заключенный в воскресенье, не мог бы быть святотатственным в силу факта заключение в этот день недели (условно говоря, не в пятницу и не в субботу). Но это не главное возражение. Главных возражения, в действительности, три.

Первое из них основано на подходе Л. Фуллера, который (насколько известно автору настоящего исследования) так и не дождался прямого ответа на свое утверждение о том, что,

«…как ни парадоксально, именно позитивист, настаивающий на том, что все истинное право создано эксплицитно, выступает в роли бенефициара этого молчаливого ограничения; без такого ограничения его “право” станет излишне хаотичной вещью для того, чтобы предложить какое-либо пристанище его вере».386

Второе основано на представлении, восходящем корнями к правовому реализму, согласно которому реальное «право в жизни», в действительности, критическим образом определяется семантикой. Ясные конструкции юридической аргументации, следующие из деонтической логики, хотя они формально действительно ясные, часто дают мало средств (или не дают никаких) для разрешения правовых конфликтов и коллизий в области полутени. Однако юриспруденция в XXI веке представляет собой, метафорически выражаясь, одну большую область полутени.

Третье частично связано со вторым и заключается в том, что чистое учение о праве – одна из возможных моделей теоретико-правовой реконструкции права, но эта модель более идеалистична по своей сути, чем интегративные или реалистические концепции права, которые, впрочем, тоже представляют собой модели.

386Фуллер Л.Л. Анатомия права / пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. – 2009. -

№2. – С. 313–314.

242

В этом контексте особенно важно вспомнить то, что говорил Г. Харт в ключевой для развития философии права дискуссии с Л. Фуллером, хотя этот аспект их дискуссии во многом остался не до конца разработанным. По замечанию британского ученого, применение норм права «в конкретных случаях… не может быть делом логической дедукции»,387 поскольку «логика не содержит предписания относительно толкования терминов; она не дает ни глупого, ни умного определения высказываний. Логика лишь гипотетически говорит, что если вы дадите определенному термину определенное толкование, последует определенный вывод. По поводу того, как следует классифицировать частности, логика молчит, а ведь в

этом и заключается сущность судебного решения (выделено мною – В.А.)».388 Со своей стороны добавим, что в этом заключается сущность не только судебного решения, но и права вообще, особенно сейчас, в условиях смены общей цивилизационной парадигмы и всеобщей цифровизации общества.

Заметим, что предложенный Г. Хартом подход к открытой текстуре правовых норм, основанный на редуцировании проблемы до уровня судейского усмотрения и телеологического толкования (и, как следствие – к проблеме взвешивания ценностей) был весьма неплох для своего времени, но сейчас может рассматриваться как своего рода изящный уход от ответа по существу. Хорошо, это область взвешивания ценностей и судейского усмотрения, но как объяснить тогда эти процессы? Основная гипотеза настоящей работы, собственно, и заключается в том, чтобы выделить, как минимум, один основной общетеоретический принцип права в данном контексте и обосновать его. Такой результат мы полагаем достижимым при междисциплинарном анализе и развитии аналогии права и игры с учетом

387Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву – ответ профессору Харту / пер. с англ. В.В. Архипова / Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 6. С. 124–159 [Электронный ресурс] // Федеральный правовой портал «Юридическая Россия». – [Сайт]. – URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1220794 (дата обращения: 24.02.2019).

388Там же.

243

современного, принципиально отличного этапа развития игр, а в качестве такового принципа, немного забегая вперед, мы предлагаем рассматривать притязание права на серьезность (которое может дополнить принципы внутренней моральности права Л. Фуллера и представления Р. Алекси о притязании права на правильность – см.

§6.2 Главы 3 настоящего исследования).

§5. Междисциплинарная концепция «магического круга» в игровых

исследованиях

Итак, к текущему моменту мы успели: оценить попытки реконструкции пределов права с точки зрения философии морали; определить почему подходы Л. Фуллера и Г. Харта неполны в условиях медиального поворота; выяснить, что широко используемое понятие «абсурда», явно связанное с семантическими пределами права, еще не было определено с достаточной ясностью даже в «доктрине абсурдности»; установить, что теория права как рационального дискурса и деонтическая логика могут помочь нам с квалификацией отдельных формальных видов абсурда (или, возможно, бессмыслицы), но в случае с «глубинным» семантическим абсурдом они могут быть полезны лишь для констатации и формального же описания проблемы. Каждый из представленных подходов, стоит признать, не очень подходит для формирования краткой и масштабируемой концепции семантических пределов права в условиях медиального поворота. Например, мы по-прежнему не можем обосновать невозможность толкования ст. 105 УК РФ применительно к «убийствам» в компьютерных играх, и напротив – обосновать возможность применения норм реального права к обороту виртуальной собственности за реальные деньги. Продолжая дополнять эстетику научного текста языковой игрой game studies, зададимся следующим вопросом: возможно, если не

244

помогают исследования с серьезным объектом, нам помогут исследования с несерьезным объектом – самими играми?

Термин «магический круг», уже упоминавшийся на страницах настоящего исследования, широко используется в культурологии, социологии и междисциплинарном направлении игровых исследований. Он означает предполагаемую условную границу между «пространством» игры и «реальной жизни». В контексте настоящей работы концепцию магического круга можно рассматривать, во-первых, в качестве исторически первой попытки

концептуализировать семантические пределы права именно в условиях медиального поворота, а во-вторых, как междисциплинарный опыт такой концептуализации, опирающийся, в том числе, на теоретическую социологию.

Безусловно, теория магического круга (либо исследования, в которых данный термин используется исключительно как некий условный ярлык, как это прослеживается, например, в трудах Дж. Фэйрфилда) достаточно проработана сама по себе. В то же время, она заостряет внимание только на одной области социальных практик – играх. Вероятно, именно поэтому она особенно уязвима к критике. Концепция семантических пределов права, в этом смысле, может рассматриваться как расширяющая содержание понятия «магический круг» и распространяющая его на более широкое пространство социальных практик. История использования данного термина в науке по принципу метафоры восходит к труду Й. Хейзинги

“Homo Ludens” (лат. «Человек играющий», 1938).

В недавних исследованиях правовых аспектов многопользовательских компьютерных игр и виртуальных миров (конкретно в данном случае мы не рассматриваем социологические и культурологические концепции магического круга и определения его пределов – предмет юриспруденции отличается от предмета иных социально-гуманитарных наук, пусть даже и имеющих прямое отношение к

245

междисциплинарной методологии исследования), наметилось несколько подходов к определению границ магического круга. Подчеркнем, что они созвучны междисциплинарному дискурсу в данной области. Последнее на момент написания настоящего текста исследование, обобщающее проблемы интерпретации «магического круга» применительно к играм, принадлежит финскому исследователю Я. Стенросу. В статье «В защиту магического круга: социальные и ментальные границы игры» (“In Defence of Magic Circle: The Social and Mental Boundaries of Play”, 2012),389 после оценки аргументов критиков данной концепции (которые частично нами были использованы для реконструкции представлений о виртуальной реальности как части медиального поворота в § 5 Главы 1 настоящего исследования), приводит три основных современных подхода к определению границ игры и игрового процесса:

Во-первых, это «психологический пузырь» – «защитная рамка», окружающая игрока, который находится в психологическом состоянии, соответствующем процессу игры. Речь идет о

«…личном, феноменологическом опыте безопасности в игровом (партелическом/автотелическом) состоянии ума. Если кто-то играет один, ему не требуется вступать в договорные отношения или метакоммуникацию с другими (хотя обычно игра с сигналами происходит бессознательно). Его опыт окружен «границей», «кадром», который направляет его интерпретации ситуации. Игрок должен себя чувствовать безопасно для того, чтобы действовать играючи, хотя это не обязательно необходимо для того, чтобы он действительно был в безопасности».390

Во-вторых, это собственно «магический круг» как метафора социального контракта, который конституирует игровую деятельность.

389Stenros J. In Defence of Magic Circle: The Social and Mental Boundaries of Play [Electronic resource] / Proceedings of DiGRA Nordic 2012 Conference: Local and Global – Games in Culture and Society // Digital Games Research Association. – [Site]. – URL: http://www.digra.org/wp-content/uploads/digital-library/12168.43543.pdf (accessed: 06.02.2019).

390Ibid. P. 14.

246

«Магический круг – это социальный контракт, который создается посредством имплицитных или эксплицитных социальных переговоров или метакоммуникации в игровом акте (игре). Данный социальный контракт может стать социетальным, и также и другие социальные схемы (право, экономика) могут его признать. Он создается тогда, когда в игровой активности участвует более одного человека, хотя после того, как он создан, никто уже не должен постоянно находиться в психологическом состоянии, соответствующем игровому процессу. Есть связь между игровым состоянием ума и игровым процессом, но в результате социальных переговоров и разделяемого структурирования события, можно находиться в телическом состоянии ума и оставаться в рамках социально согласованных границ. Это применимо и к однопользовательским играм: хотя в них можно играть одному, они социально признаются областями специального значения, будучи играми. Однако если достаточно участников перейдут в телическое состояние ума, тогда может

возникнуть вопрос о том, остается ли нечто внутри границ игровым процессом [англ. “play”], даже если оно все еще будет игрой [англ. “game”]».391

Наконец, в-третьих, это представление о магическом круге как об арене для игрового процесса, представляющей собой темпоральное или пространственное «место», которое

«…культурно признается как структура для игровой деятельности, или как инертный лудический продукт (выделено мною – В.А.). По мере того как социальные переговоры о магическом круге признаются культурой и физические границы обозначаются, арены возникают как «осадок» [англ. “residue”] игрового процесса (теннисный корт, День дурака, игровая продукция – выделено мною – В.А.) Данные места признаются структурами, которые способствуют [англ. “foster”] игровому процессу, даже если они пустые (и они могут быть сконструированы таким образом, что они могут способствовать «игривости»), но они требуют использования для того, чтобы начать действовать, поскольку граница магического круга остается социальной.

Будучи социально признанными, они не требуют включения в процесс с игривым настроением ума».392

Переходя от области игровых исследований к юриспруденции, подчеркнем, что у данных дисциплин различный предмет. Причем сам Я. Стенрос не претендовал на поиск решения для юриспруденции, хотя и подмечал очевидные параллели. Но, несмотря на это, достаточно очевидно прослеживается соответствие

391Ibid.

392Ibid. PP. 14-15.

247

между известными и намечающимися юридическими концепциями магического круга и тремя культуролого-социологическими интерпретациями данного феномена. Они, соответственно, следующие.

Первый подход в праве – «субъективный». Он был прямо предложен Б.Т. Дюранске в книге «Виртуальное право. По юридическому ландшафту виртуальных миров» (“Virtual Law. Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds”, 2008).393 В данной работе автор, в большей степени юрист-практик, нежели чем представитель теоретического направления в юриспруденции, представил попытку предугадать дальнейшее развитие «виртуального права» как области, связанной с применением общих норм в контексте виртуального пространства в узком смысле слова. Предлагаемый автором «тест магического круга» представляет собой, скорее, процессуальную теорию в смысле американской юриспруденции, нежели чем наблюдение, относящееся к онтологии права. Буквально данный «тест» звучит следующим образом:

«Деятельность, которая совершается в виртуальном мире, подлежит праву реального мира, если пользователь, осуществляющий такую деятельность, во время осуществления такой деятельности разумно осознавал или должен был осознавать, что его действие повлечет последствия для реального мира».394

Отметим, что при первом приближении такой тест может показаться вполне состоятельным. Более того, следует приветствовать поистине новаторский подход автора к популяризации проблематики. В то же время, даже при том, что предмет юридической науки и, тем более, практики существенно отличается от предмета социологии и культурологии, на фоне всех обсуждений недостатков концепции магического круга в рамках междисциплинарного дискурса подход выглядит уже не

393См.: Duranske B.T. Virtual Law. Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds. – Chicago, Illinois: ABA Publishing, American Bar Association. – 2008. – 461 p.

394Ibid. P. 75.

248

очень убедительно. Отдавая дань первопроходческому энтузиазму Б.Т. Дюранске, отметим, конечно, неопределенность понятия «совершения действия в виртуальном мире». Сам автор определяет понятие «виртуальный мир» достаточно узко, соотнося данный термин с представлением об имитируемой компьютерными средствами среде, в которой пользователи взаимодействуют между собой посредством виртуальных репрезентаций – аватаров (или «аватар», с учетом отсутствия устоявшихся прочных традиций словоупотребления в русском языке для данного случая), и в которой часто предполагается постоянство пользовательского контента, а также действующая экономическая система.395 Тем не менее, даже при таком узком использовании термина не ясно, что представляют собой «действия пользователя в виртуальном мире», если пользователь даже при самом грубом приближении действует, в общем-то, в реальном мире, и компьютерная симуляция, собственно, это тоже часть реального мира. При этом, однако, у подхода Б.Т. Дюранске есть, как минимум, одно неоспоримое достоинство с точки зрения юридической догматики – автор увязывает границы магического круга (а значит, и семантических пределов права) с двумя составляющими: последствиями для “реального” мира и субъективной стороной деяния – правомерного или неправомерного.

Второй подход в праве – «консенсуальный». Переходя к данной концепции магического круга как юридического «теста», следует отметить, что представление о более широком значении концепции «магического круга» уже встречалось в юридической литературе. Так, один из видных зарубежных исследователей правовых аспектов виртуальных миров Дж. Фэйрфилд в своей статье «Магический круг» (“The Magic Circle”)396 отмечает, что «прежде, чем оценить магический круг как юридическую метафору (выделено мною – В.А.), необходимо понять, почему

395Ibid. P. 2.

396См.: Fairfield J. The Magic Circle // Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law. – 2009. – No. 1 (May). – PP. 823–840.

249

эта метафора настолько укоренилась в области виртуальных миров».397 По мнению автора, есть три основных функции метафоры магического круга.

Первая из таких функций заключается в том, чтобы защитить «виртуальный процесс игры» (англ. “virtual play”) в случае как с компьютерными, так и с обычными (Дж. Фэйрфилд приводит в пример детей, играющих в ковбоев и индейцев; однако мы можем к этому добавить и «взрослые игры», такие как историческая реконструкция, а также явления, близкие к спорту или спортом являющиеся – скажем, пейнтбол или страйкбол) играми. Пока идет игра, право вмешиваться не должно. Но если кто-либо нарушает правила игры и причиняет другому, например, травму, то право может вмешаться в процесс. Дж. Фэйрфилд проясняет этот тезис на примере американской судебной практики, упоминая дело

Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc., 601 F.2d 516 (10th Cir. 1979).398 Однако отметим,

что аналогичная практика существует и во многих других странах мира, причем, разумеется, Российская Федерация не является исключением, и данный ракурс, действительно, составляет важную часть смыслового поля дискуссии, относящейся к предмету настоящего исследования.

Вторая функция метафоры магического круга в праве заключается в том, чтобы защитить художественное творчество (англ. “stories”) и свободу слова. Отметим, что данный ракурс крайне важен для контекста работы, поскольку сущностно перекликается с целым рядом дихотомий, положенных в основу ее методологии. Художественное, воображаемое, несерьезное, абсурдное – все это определяет основное содержание гипотезы о семантических пределах права. Как отмечает исследователь,

397Ibid. P. 826.

398См.: Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc., 601 F.2d 516 (10th Cir. 1979) [Electronic resource] // OpenJurist. –

[Site]. – URL: https://openjurist.org/601/f2d/516/hackbart-v-cincinnati-bengals-inc (accessed: 24.02.2019).

250

«…в художественных произведениях персонажи часто совершают незаконные действия. Аналогично, в кинофильмах или театральных постановках иногда встречается описание секса или насилия, не соответствующее социально- и юридически-допустимым границам. И в то же время, авторы данных постановок, книг или фильмов сами не несут ответственности за действия своих персонажей (выделено мною – В.А.)».399

Здесь необходимо полемическое отступление, которое может внести дополнительную ясность в предмет настоящей работы. Да, мы можем согласиться с Дж. Фэйрфилдом относительно того, что автор не должен нести ответственность конкретно за действия, совершаемые персонажем. Однако подчеркнем, что данный

тезис может восприниматься как очевидный в определенных, но не во всех правовых культурах, не в каждой исторической ситуации и не во всех смыслах.400 Скорее, он уместен в условиях сильной конституционно-правовой традиции свободы слова в наиболее широкой интерпретации, существующей конкретно в США к началу XXI столетия, но очевидность данного высказывания не универсальна. В условиях информационного общества и при этом в ситуации более консервативной правовой политики как раз несколько стирается строгость представления о том, что художественное, какие бы жестокие, аморальные или иные сцены не изображало, не может предполагать иммунитет от вмешательства права. Да, автор не будет нести ответственность за действия именно персонажей именно как если бы их совершил автор. Но при этом сама постановка вопроса о том, насколько правомерно и неправомерно (в юридическом смысле слова) затрагивать определенные темы или, например, включать в содержание сцены, которые решительно противоречат общественной морали, имеет право на жизнь. Как раз

399Fairfield J. The Magic Circle. P. 826.

400Разумеется, мы не рассматриваем случаи «объективного вменения» автору юридической ответственности именно за действия персонажа в вымышленном мире, но хотим подчеркнуть, что в некоторых случаях автор может нести ответственность за распространяемую информацию. То, как отличить случай «распространения информации» от случая реализации свободы художественного творчества, входит в предмет настоящего исследования.