disser_arhipov

181

относиться с большой осторожностью.267 Несомненно, рассуждения Дж. Раза глубоки, интересны и составляют значительный вклад в развитие философии морали, однако заметно, что они также мало способны дать ответ или хотя бы указать направление для определения семантических пределов права в рамках настоящего исследования.

Вконечном счете, Дж. Стентон-Айф предлагает обратиться еще к одной группе взглядов из области философии морали, в центре которых находится принцип нейтральности обоснования (англ. “neutrality of justification”). Как отметил еще Дж. Ролз, несогласие в обществе относительно моральных принципов вряд ли исчезнет в средне- и долгосрочной перспективе, поэтому обоснование тех или иных законов не должно включать отсылку к суждениям о достоинствах или недостатках тех или иных жизненных путей.268 В целом автор заключает, что в условиях реальной жизни крайне сложно приблизиться к более или менее универсально приемлемым представлениям о принципиальных пределах права, если только это не инструментальные пределы.269

Вчем смысл рассмотрения дискуссии о моральных пределах права в контексте настоящей работы? Дело в том, что в юриспруденции до текущего момента именно они рассматривались как основные и для юридической семантики тоже. Например, на предыдущих этапах развития правовых систем вопрос о возможности или невозможности, например, публикации и распространения определенных художественных произведений (не отклоняясь далеко от магистральных примеров, можем остановиться на «Лолите» Набокова) вполне мог решаться исходя из концепций о соотношении моральной философии и права, какими бы они не были.

Тем самым использовался бы подход, предполагающий собственно выявление

267Stanton-Ife J. The Limits of Law. Раздел “4. A Perfectionist Harm Principle”.

268Stanton-Ife J. The Limits of Law. Раздел “5. Neutrality and Epistemic Restraint”.

269Stanton-Ife J. The Limits of Law. Раздел “Conclusion”.

182

«моральных пределов права». Но сейчас проблема в том, что многие практики и случаи, похожие на предыдущие, и, казалось бы, также допускающие применение моральных концепций для прояснения возможности правоприменения, в действительности имеют совсем другую направленность и не позволяют опираться только лишь на морально-философский дискурс. Другой магистральный пример исследования – блокировка сайта с «рецептом изготовления динамита» в игре Minecraft – наглядно это демонстрирует.

На практике в большинстве случаев наблюдается тенденция, согласно которой вопрос о каких-либо пределах права и вопрос о критериях абсурда в толковании или применении права прямо или косвенно соотносится с вопросом о соотношении права и морали. Термин «мораль» при этом используется в широком смысле и включает в себя также и то, что обозначается словом «нравственность» при обращении к соответствующей традиции словоупотребления. Примеры, приведенные ниже, относятся к той части рассуждения, которая нацелена на реконструкцию критериев абсурда в контексте проблематики пределов права, поскольку именно интерпретационные и правоприменительные акты, противоречащие нравственности, чаще всего и приводятся в пример как абсурдные.

Пожалуй, одним из наиболее очевидных и релевантных примеров в общем контексте работы будут нормы действующего позитивного гражданского права Российской Федерации, которые вполне отражают и общий подход, свойственный романо-германской правовой системе. Так, в первой части ГК РФ (редакция от 01.09.2018 г.) слово «нравственность» используется в четырех случаях. Прежде всего, в абз. 2 п. 2 ст. 1, согласно которому гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты, в том числе, и нравственности (аналогично ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Согласно же п. 4 ст. 167 ГК РФ, суд вправе не применять

183

последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности. Ст. 169 ГК РФ прямо закрепляет совершение сделки с целью, противной основам правопорядка или нравственности, как основание для признания такой сделки недействительной. Аналогично, в соответствии с п. 4 ст. 181.5 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, решение собрания будет ничтожно, в случае если оно противоречит основам правопорядка или нравственности.

Весьма характерны позиции ведущих цивилистов относительно интерпретации понятия «основы нравственности» в ст. 169 ГК РФ (и, собственно, в иных случаях, где это или аналогичное понятие используется в тексте кодекса). Так, в комментарии 2018 г. под ред. А.Г. Карапетова отмечается, что

«под основами … нравственности следует понимать фундаментальные этические ценности, разделяемые большинством внутри населения страны… требуется превышение некого интуитивно определяемого критического уровня этической невыносимости (выделено мною – В.А.) сделки. Например, тот факт, что сделка может показаться не вполне справедливой, сам по себе не позволяет признать ее ничтожной по ст. 169 ГК РФ; требуется вопиющее, “шокирующее совесть”

противоречие сделки самым базовым представлениям о нравственности

(выделено мною – В.А.)».270

Нельзя не отметить (в положительном ключе) эстетическое и содержательное сходство данного комментария с содержанием «Формулы Радбруха», которая, в общем, и относится к таким ситуациям. Авторы комментария подчеркивают сложность применения оценочных понятий, особенно в контексте возможных индивидуальных личных этических представлений судьи или многонациональности и мультикультурности Российской Федерации. Однако при этом в своем

270 Карапетов А.Г. Комментарий к ст. 168–169 Гражданского кодекса Российской Федерации // Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 – 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018 [Электронное издание. Редакция 1.0]. 1264 с. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2018). – С. 260.

184

Определении от 8 июня 2004 г. № 226-О,271 на которое также и ссылаются авторы комментария, Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что

«понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК Российской Федерации указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий».272

Авторы комментария под ред. А.Г. Карапетова предлагают три возможных догматических интерпретации понятия сделки, противной основам правопорядка и нравственности. Первая: сделка может быть признана противной основам правопорядка и нравственности, если она противоречит императивным нормам права, которые сами по себе нацелены на защиту основ правопорядка и нравственности. В таком случае речь идет о «квалифицированном случае незаконной сделки». Авторы считают, что данный подход «максимально ограничительный, крайне сомнительный и не соответствует континентально-европейской традиции».273 Вторая: гипотезы ст. 168 и ст. 169 ГК РФ не смешиваются, а ст. 169 ГК РФ при это применяется лишь к тем сделкам, «которые законом прямо не запрещены, но посягают на фундаментальные принципы нравственности и основы

271См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.06.2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации».

272Там же.

273Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 – 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 273.

185

правопорядка».274 Смысл такого подхода – «исключить ситуацию, когда закон не справляется с задачей запрещения всего того, что со всей очевидностью должно быть запрещено, и формально не запрещает сделки, которые посягают на основы правопорядка и основы нравственности, но терпеть которые право не может».275 Как указывают авторы, такой подход характерен для зарубежных правопорядков, говоря о «добрых нравах» или «публичном порядке». Третья: ст. 169 ГК РФ может применяться к обоим случаям.

Подчеркивается, что российская правоприменительная практика до текущего момента исходила из первого подхода, однако что при этом такой подход должен быть пересмотрен и принят должен быть третий подход из числа указанных выше, иначе не имеет смысла устранение правового последствия в виде взыскания полученного по сделке в доход государства (без прямого указания на это в специальной норме).276 Авторы, однако, приводят в пример позицию, отраженную уже впоследствии в п. 85 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25, согласно которому

«в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и

274Там же.

275Там же. С. 274.

276Авторы упоминают Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации», которым и был закреплен первый, узкий подход. См.: О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 г. № 22. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 31.01.2019 г.).

186

ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми».277

Авторы комментария заключают, что, по-видимому, это означает отход от первой и переход к третьей интерпретации «антисоциальных сделок».278

К сожалению, на момент написания настоящей работы не было выявлено каких-либо наглядных примеров судебных решений, связанных со ст. 169 ГК РФ, в которых бы подчеркивался, по выражению авторов рассматриваемого комментария, «интуитивно определяемый критический уровень этической невыносимости сделки» и в котором однозначно прослеживалось бы «вопиющее, “шокирующее совесть” противоречие сделки самым базовым представлениям о нравственности». Доступные в справочных правовых системах на данный момент судебные решения ориентированы на ситуации, в которых противоречие основам правопорядка и нравственности (одновременно) прослеживается, но совесть такие примеры все же не шокируют.279 Ряд убедительных примеров, однако, приводят сами авторы комментария. Например:

«сделка, согласно которой кинокритик с репутацией, от которого общество ожидает объективной оценки, за вознаграждение от прокатной компании обязуется расхваливать тот или иной кинофильм этого прокатчика и критиковать фильмы, выпускаемые конкурентами, или сделка, по которой известный блогер обязуется вводить своих подписчиков в заблуждение в отношении того, что он является поклонником той или иной марки автомобиля, которой у него на самом деле нет, как представляется, очевидно противоречат основам нравственности. Как представляется, если суд столкнется в обоих описанных случаях с иском заказчика к исполнителю о неисполнении последним своим обязательств (например, в ситуации, когда у

277См.: О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г.

№25. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 31.01.2019 г.).

278Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 – 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 276.

279Либо сердце автора настоящего исследования очерствело за годы юридической практики. Отдельные примеры: Определение Верховного Суда РФ от 06.09.2016 г. № 16-КГ16-30; Определение Верховного Суда РФ от 18.04.2016 г. № 308-ЭС15-18008 по делу № А32-35215/2014; Определение Верховного Суда РФ от 09.03.2016 г. № 308- ЭС15-18008 по делу № А32-35215/2014 и др.

187

кинокритика или блогера вдруг взыграет совесть, и они решат воздержаться от прямой публичной лжи и лицемерия), ему следует констатировать аморальность и ничтожность таких сделок».280

Так или иначе, отметим, что для целей настоящей работы нам не столь важны нюансы цивилистической трактовки. В контексте нашей дискуссии нам интересен именно тот потенциальный способ построения рассуждения, который предполагает явное или подразумеваемое отождествление «вопиющего» противоречия сделки основам нравственности, с одной стороны, и абсурда в применении или толковании права, с другой. Любопытно, что многие из примеров, приводимых авторами приведенного комментария, вполне соответствуют тому значению, которое термин «абсурд» получает в обиходе как у теоретиков, так и практиков юриспруденции. В каком смысле? Представить себе юридическую защиту, например, сторон «гражданско-правовой сделки» между «женщиной [или, тем более, мужчиной] с пониженной социальной ответственностью» и сутенером в обществе, которое разделяет семейные ценности, причем именно традиционные семейные ценности, тогда как право est ars boni et aequi, действительно, абсурдно. Условный принцип абсурда в данном случае – взаимоисключающие ценности, с одной стороны, права как такового, а с другой – предмета общественных отношений, который мы подвергаем правовой квалификации.

Тем не менее, проблема, затрагиваемая в настоящем исследовании, и связанная с правовыми коллизиями, которые возникают при «столкновении» реальности с виртуальным (в широком смысле слова) миром очевидно, не может быть разрешена посредством обращения ни к морально-философским аргументам как таковым, ни к нормам действующего права, содержащим прямые отсылки к морали и (или) нравственности. Речь должна идти о другом. Но о чем же? Возможно, больше

280 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 – 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 276.

188

ясности могут пролить те дискуссии, которые отталкиваются в целом от проблемы соотношения права и морали, но при этом имеют более инструментальную направленность. Образно говоря, мораль может дать ответ на вопрос, регулирует ли право, например, сделки такого толка, где объектом купли-продажи будут люди, но не может дать ответ на вопрос о том, распространяется ли право, например, на сделки с виртуальными образами людей в онлайн-играх.

§ 2. Спор Г. Харта и Л. Фуллера и последующее переосмысление дискурса данного спора

Поворотная для философии права XX века дискуссия между Л. Фуллером и Г. Хартом может послужить хорошей отправной точкой в продолжении рассуждения. Как правило, она рассматривается как спор о соотношении права и морали и об основаниях правовой системы. Вместе с тем, в этой дискуссии очень сильно направление, касающееся пределов толкования права, созвучное проблематике настоящего исследования. Именно в рамках этой дискуссии Г. Харт, развивая дискурс о соотношении права и морали, обозначает «проблемы полутени» на примере с правовой нормой о запрете использования средства передвижения (англ. “vehicle”) в парке. Что характерно, данная проблема ставится в развитие вопроса о соотношении права, какое оно есть, от права, какое оно должно быть (последний вопрос рассматривается авторами как интерпретация вопроса о соотношении права и морали).

«Ясно, что запрет касается автомобиля, но касается ли он велосипедов, роликовых коньков и игрушечных машин? Касается ли он самолетов? Являются ли эти устройства “средствами передвижения” с точки зрения данной нормы или нет?» – спрашивает Г. Харт.281

281 См.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова // Философия и язык права / Герберт Лайонел Адольф ХАРТ. – М.: Канон+ РООИ «Реабилитация», 2017. С. 185.

189

Данную проблемную область ученый и называет «полутенью» права. По его мнению, наличие указанной проблемной области свидетельствует о том, что юридическая аргументация не может быть во всех случаях реконструирована или организована посредством силлогизмов – требуется также оценочное суждение с точки зрения должного по отношению к сущему. При этом, как отмечал ученый:

«Из того, что противоположным по отношению к решению, принятому по слепому формализму или буквализму, является решение, разумно достигнутое при обращении к какому-либо представлению о должном, не следует, что мы сталкиваемся со связью между правом и моралью. Мы должны, я полагаю, остерегаться думать о слове “должное” в чересчур наивной манере. Но не потому что между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, нет никакого различия. Далеко не поэтому. А

по той причине, что разграничение следует проводить между сущим и должным со множества различных позиций. Слово “должное” подразумевает лишь наличие некоего оценочного критерия; один из этих критериев — моральный, но не все они таковы (выделено мною – В.А.). Мы говорим нашему ближнему: “Ты должен избегать лжи”, — и это, без сомнения, моральный критерий, но нам нужно иметь в виду, что и несостоявшийся отравитель может сказать: “Я должен был дать ей вторую дозу”. Суть вопроса в том, что разумные решения, которые мы противопоставляем механическим или формальным, с необходимостью не тождественны решениям, которые можно обосновать с точки зрения морали. О многих решениях мы можем сказать: “Да, это правильно; так и должно быть”, — и мы можем только иметь в виду, что в данном случае таким образом лишь способствовали принятой цели или политике; и можем не стремиться подтверждать моральную правильность политики или решения. Так, различие между механическим и разумным решением можно будет обнаружить и в системе, направленной на наиболее порочные цели. Оно присуще не только таким правовым системам, которые, подобно нашей, широко признают принципы правосудия и моральные требования индивидов».282

Таким образом, Г. Харт, с одной стороны, развивает представления о «полутени», принципиально близкие к предмету настоящего исследования (поскольку в нем мы тоже сосредотачиваемся именно на проблемах «полутени» в хартовском смысле) как продолжение дискуссии о соотношении права и морали. С другой стороны, он разводит субстанциальную мораль и представления о должном в

282 Там же. С. 193.

190

праве, поскольку последние могут определяться не только собственно «добропорядочной» моралью. Л. Фуллер видит здесь противоречие, поскольку в рамках представлений Г. Харта остается соблазн и последний из стандартов должного также соотносить с термином «мораль». Кроме того, американский критик Г. Харта также подвергает сомнению возможность определить «центральное значение» отдельных слов вне контекста – то есть вне учета целей (представлений о должном) тех, кто создавал правовой текст, в котором используется данное слово, в целом, с учетом смысла всего абзаца, статьи или даже акта как такового. Вопрос о «центральном значении» и его критика Л. Фуллером имеют важное значение для настоящего исследования и будут подробнее рассмотрены в Главе 3. Здесь же, в завершение рассмотрения морального дискурса о пределах права, отметим несколько принципиальных выводов.

Исторически, представления о семантических пределах права могут быть интерпретированы как продолжение или, скорее, ответвление от дискуссии о соотношении права и морали и, в первую очередь, о возможных моральных пределах права. Именно поэтому развитие концепции семантических пределов права имеет смысл начинать с обзора и переосмысления дискурса о соотношении права и морали в современном социокультурном контексте. В то же время, следует подчеркнуть, что известные подходы о моральных пределах права не дают возможность разрешить противоречия, демонстрируемые в магистральных примерах настоящего исследования – они либо не применимы, либо недостаточно детальны, либо их явно недостаточно как таковых.283 Тем не менее, в своей известной дискуссии именно

283 Вопросы о том, можно ли применять законодательство о противодействии терроризму к выдуманному рецепту изготовления «взрывчатого вещества» в компьютерной игре или нормы права собственности как института гражданского права к «виртуальной собственности» в данном конкретном ракурсе как бы слишком технические и мало соотносятся с ценностями субстанциальной морали. Так, например, из упомянутых иллюстраций, в истории с блокировкой сайта Minecraft «что-то пошло не так» с применением права задолго до того, как мы достигли точки, на которой имеет смысл обсуждать моральные ценности. Допустим, мы попробуем разрешить данную проблему исходя из морали и заявить, что общественная мораль не допускает возможность права вмешиваться в содержание игр. Это, очевидно, не так с социологической точки зрения, потому что условный характер практики – игровой или неигровой –