disser_arhipov

301

модальности ориентации, и инструментальная начинает доминировать над моральной, можно ставить вопрос о «загрязнении» (англ. “pollution”):

«Деньги или связанные с ними внешние референты ценности, например, детские игрушки, могут рекламироваться работающим матерям как решение для проблем со временем, препятствующим им давать любовь и верность своим детям в нормативно предписанном ключе. Любовь в такой ситуации становится слугой денег, поскольку культурные и материальные компоненты последних конкурируют с любовью или заменяют ее в реальных социальных отношениях».480

Итак, методология, следующая из концепции обобщенных символических посредников, позволяет определить те предметы общественных отношений, которые могут быть значимыми в юридическом смысле. Иными словами, как это следует из общего контекста настоящего исследования, здравый смысл в определении круга возможных предметов правового регулирования, выражается в конвертируемой социально-валютной ценности данных предметов. Такой подход, отражающий последовательность методологического поиска, выраженного в настоящем исследовании, позволяет ответить на вопрос о том, что в принципе может включаться в область правового или, говоря более догматическим языком, составлять предмет правового регулирования.

§ 4. Критерий функциональной адекватности или «фантазийности» предмета общественных отношений

Как следует из всех приведенных ранее рассуждений, критерий «серьезности» предмета общественных отношений убедительно подходит для случаев, в которых необходимо определиться с тем, допустимо или нет распространять правовое регулирование на какие-либо предметы общественных отношений, в первую очередь

480 Ibid.

302

– «новые» (примером которых, как мы увидим позже, могут выступать, в частности, умные роботы, оборотоспособные большие данные и другие феномены цифровой экономики, чему посвящен ряд публикаций автора исследования). Однако в случае с «пограничными ситуациями» толкования права, иными словами – «областью полутени», для которой характерно наличие правовых норм, которые потенциально применимы или же не применимы к «новым» общественным отношениям, возникает проблема следующего характера. Если мы принимаем в качестве единственного критерий серьезности, у нас нет четкого способа определить, какой из существующих правовых норм такой «серьезный» предмет соответствует. Если же мы попробуем использовать альтернативный критерий соответствия между интересующим нас предметом и его описанием в гипотезе или диспозиции правовой нормы также как единственный, то не достигнем ясности в вопросе о том, стоит или нет все же распространять данную норму на такой новый предмет. Иными словами, «критерий серьезности» позволяет определить значимость предмета правового регулирования, но не дает возможности установить и объяснить семантическую связь с тем или иным понятием, используемым в правовом тексте.

Указанная выше проблема была сформулирована при анализе уже не раз упоминавшегося на страницах настоящей работы примера с блокировкой сайта с вымышленным (игровым) рецептом «динамита» в игре Minecraft на основании общих, не содержащих конкретных критериев оценки, норм. Ход рассуждения был следующим. Допустим, за основной критерий для разрешения коллизии мы принимаем тот факт, что указанный «рецепт» никак не связан с каким-либо социальным институтом в социально-конструкционистском смысле (такой подход был отражен в первоначальной гипотезе). Даже если мы разовьем такое первоначальное представление до уровня конкретизации, предполагающего оценку конвертируемой «социально-валютной ценности», у нас могут возникнуть

303

противоречия: да, сам по себе «рецепт» такого динамита не может использоваться для создания реального взрывчатого вещества, но при этом игра, в которую играют миллионы людей по всему миру, хотя бы в каком-то ракурсе не может не иметь конвертируемой социально-валютной ценности, да и множество игроков создает и поддерживает социальные институты, связанные исключительно с изготовлением предметов в виртуальном мире (т.е. социальные институты есть). Похоже на тупиковый путь в рассуждении. Теперь попробуем подойти к проблеме с иной стороны. Допустим, дело только в том, что рецепт динамита не настоящий (забегая вперед – «фантазийный» или лишенный функциональной адекватности). Попробуем построить аргументацию от противного. Если бы рецепт динамита был настоящим, может ли это безусловно говорить о том, что сайт должен быть заблокирован? Подчеркнем, что речь идет об отсутствии прямых законодательных критериев для блокировки такого рода информации, в отличие, например, от отдельных ситуаций с наркотическими средствами. Но и здесь как будто что-то не так – если рассматривать данный случай в качестве иллюстрации широкого круга случаев потенциально незаконной и (или) общественно опасной информации, то необходимость блокировки неочевидна – например, можно представить, что распространение такой информации по каким-то причинам будет рассматриваться как допустимое. При таком повороте рассуждения вопрос трансформируется в целом в вопрос о том, можно ли ограничивать распространение художественной информации (несерьезной, игровой, имитирующей – т.е. своего рода симулякра), которая содержит отсылки к реальным предметам, или же это будет противоречить принципу свободы творчества? При такой постановке вопроса становится ясно, что в «пограничных ситуациях» толкования права критериев, в действительности,

должно быть несколько, и они должны применяться одновременно. Именно с этим и связано развитие на страницах настоящего исследования второго критерия –

304

функционального соответствия (адекватности). В свою очередь, противоположным понятию функциональной адекватности нам видится понятие «фантазийности», используемое пока в праве преимущественно в узкоспециальном смысле качества инновационности содержания товарных знаков.

Что такое «фантазийность»? Для начала попробуем пойти от обратного. Так, например, автор статьи «Категория фантазийности в науке» Н.Н. Меньшикова отмечает, что фантазийность является «одной из мыслительных категорий участвующих в познании как реального, так и вымышленного миров».481 Как отмечает Н.Н. Меньшикова, категория фантазийности может трактоваться в широком и в узком смысле. В широком смысле фантазийность «отражает способность языка и мышления к выявлению сущностных характеристик реального мира посредством обращения к внутреннему субъективному индивидуальному миру человека».482 В узком смысле фантазийность «связана с художественным вымыслом, с литературными жанрами, а также со стилями в живописи и архитектуре (понятие «фантастической» архитектуры у П. Флоренского)».483 В качестве основного подхода для рассмотрения автор избирает широкую трактовку фантазийности. Однако такой подход не позволяет прояснить смысл термина «фантазийность» в контексте настоящего исследования, поскольку он фактически подразумевает отождествление терминов «фантазийный» и «воображаемый», а мы бы предпочли обозначать этими терминами разные вещи: воображаемое,484 опять же, в широком смысле относится к свойствам сознания, предполагающим, в том числе, реконструкцию объекта в сознании, а такая реконструкция не обязательно будет

481 Меньшикова Н.Н. Категория фантазийности в науке // Вестник Челябинского государственного университета. – 2008. – № 36. – С. 95.

482Там же.

483Там же.

484В контексте настоящего исследования «воображаемое» – это виртуальная модель реального предмета.

305

фантазийна. Весьма характерна, в этом смысле, цитата П. Рикера, которую приводит Н.Н. Меньшикова:

«Воображать – это не значит обладать ментальным изображением чего-либо, но значит проявлять связи путем изображения».485

Опять же, отметим, что здесь мы говорим в большей степени о прояснении конвенциональных терминов в контексте именно настоящего исследования, а не о попытке выявить некое «объективное» значение терминов, которое, возможно, и не существует. Т.е. речь идет о применении метода аналитической философии.

В рамках поиска решения поставленной проблемы предположим, что определенными перспективами обладает описание критерия функциональной адекватности или фантазийности функциональности предмета общественных отношений через разновидность корреспондентной концепции истины в логике,

отсылающей к изоморфизму.486 В данном контексте речь идет о разграничении между двумя интерпретациями корреспондентной теории истины, предложенными Д. Марианом в приведенном в предшествующей сноске источнике: «корреспондентность как корреляция (соответствие)» и «корреспондентность как изоморфизм».487 Более строгий вариант (корреляция) предполагает, что «каждая истина соответствует в точности одному факту» и, в то же время, что «различные истины соответствуют различным фактам».488 Менее строгий вариант предполагает учет того обстоятельства, что «и носители истины, и факты представляют собой сущности со сложной структурой: носители истины состоят из (других носителей

485Там же. С. 99.

486При применении данной концепции к особенностям предмета правоотношений подразумевается комплекс идей и интерпретаций, существенно не выходящий за пределы общих мест науки логики, как, например, они описаны

вследующем исчерпывающем обобщении: Marian D. The Correspondence Theory of Truth [Electronic resource] // Stanford Encyclopedia of Philosophy. – [Site]. – URL: https://plato.stanford.edu/entries/truth-correspondence/#6 (accessed: 03.10.2018).

487Ibid.

488Ibid.

306

истины и, в конце концов, из) слов или понятий; факты состоят из (других фактов, положений дел и, в конце концов, из) вещей, свойств и отношений».489 Как следствие, корреспондентность определяется отношением между составляющими носителей истины, с одной стороны, и фактов – с другой стороны.

В свою очередь, как отмечает Е.В. Бакеева,

«…все меняется в тот момент, когда сам этот инвариант (вместе со своими онтологическими предпосылками) оказывается под вопросом. Эта проблематичность лишает убедительности сразу все концепции истины, сформулированные в рамках гносеологической установки. Первая и основная из них – корреспондентная – обнаруживает свою сомнительность ровно постольку, поскольку теряет устойчивость понятие реальности. Начавшийся уже в эпоху научной революции рубежа XIX-XX вв. процесс виртуализации реальности достигает спустя столетие той точки, в которой неопределенность оказывается основной характеристикой сущего. Текучая, «мерцающая», непредсказуемая реальность больше не в состоянии играть роль того образца, с которым сверяется знание. Любая попытка определить соответствие знания и реальности неминуемого наталкивается здесь на необходимость некоего дополнительного действия: установления или конструирования того самого образца (или образа реальности), с которым будет сопоставляться знание».490

Нам, однако, очень повезло, что мы имеем дело с правом, которое при этом объясняется социальным конструкционизмом, поскольку «установление или конструирование того самого образца, с которым будет сопоставляться знание» уже состоялось.

С точки зрения логики, интерпретационные суждения в юриспруденции («является» ли факт A предметом правовой нормы B) могут обладать качеством истинности или ложности. В такого рода суждениях субъект и предикат – это исследуемый предмет отношений и «виртуальный» предмет правовой нормы, соответствующий семантическому пространству значений, определяемых «валютной ценностью». Местоположение указанных предметов в системе суждения

489Ibid.

490Бакеева Е.В. Онтологическая концепция истины в контексте постнеклассической научной рациональности

//Вестник Вятского государственного университета. – 2012. – № 4. – С. 12.

307

(что является субъектом, а что – предикатом) не влияет на принципиальное значение логической операции. И именно в смысле такой операции может интересовать изоморфная интерпретация теории корреспондентной истины. Можно теоретически смоделировать, например, следующие суждения, проясняющие такую логику: «Номер мобильного телефона [предмет отношений] является персональными данными [«виртуальный» предмет правовой нормы]…»; «договор [предмет отношений] является сделкой [«виртуальный» предмет правовой нормы]…» и т.д. И в рассматриваемой нами области, например, конкретно: «Убийство персонажа компьютерной игры [предмет отношений] не является убийством, предусмотренным ст. 105 УК РФ [«виртуальный» предмет правовой нормы]…». Вторая часть последнего логического суждения: «…потому что убийство персонажа компьютерной игры [по общему правилу] не имеет «социально-валютной ценности» и фантазийно». Или же, напротив, реконструкция альтернативного примера: «Неавторизованное удаление персонажа компьютерной игры [предмет отношений], приобретенного за реальные деньги, составляет причинение имущественного ущерба [«виртуальный» предмет правовой нормы], потому что такой персонаж имеет «социально-валютную ценность», конвертируемую в деньги как обобщенный символический посредник и функционально адекватно причинению ущерба посредством неправомерного удаления информации, поэтому право может применяться к данным отношениям».

На примере «насилия» в компьютерных играх (в том числе, в киберспорте) достаточно наглядно видна проблематика выявления функционального соответствия между высказыванием о насилии как части субъективно-объективной социальной реальности и высказыванием о насилии, который составляет событие компьютерной игры – об этом мы уже говорили в § 3.2 Главы 1 настоящего исследования, но

308

приведем еще одну иллюстрацию. Как, например, отметил Президент Федерации компьютерного спорта России Д.В. Смит:

«Самая популярная игра в российском киберспорте – это Dota2. В ней соревнуются в командах по пять человек. Игра длится около часа и включает предыгровую подготовку, где ребята подбирают себе персонажей, которые смогут успешно противостоять соперникам. Её часто обвиняют в жестокости и насилии. Да, Dota — игра с фантазийными персонажами, которые насылают друг на друга заклинания и бьют мечами по голове. Но, во-первых, всё это идёт не от первого лица, а трёхмерно,

— выглядит как обычный мультфильм. Во-вторых, для профессионального киберспортсмена эти визуальные детали не имеют значения. Он воспринимает свой персонаж как набор цифр и функций — сколько у него жизней, оружия, навыков,

эффектов (выделено мною – В.А.). В каждой графической игре можно выставить минимальные визуальные настройки, большинство профессиональных игроков делает именно так: им важна информация, а не красота».491

Отметим, что в контексте настоящего исследования и в рассматриваемом ракурсе данное мнение можно считать иллюстрацией отсутствия функциональной адекватности между двумя указанными ранее высказываниями.

При таком подходе, в некотором смысле, изоморфность функциональных качеств предмета общественных отношений – не столько критерий применимости права, сколько инструмент отбора предметов правового регулирования при анализе объема понятий правового текста. В рамках системного теоретического анализа мы изучаем сложный фактический состав общественных отношений и определяем предметы, изоморфные «виртуальным» предметам правоотношений, моделируемым нормами действующего права. Если принимать критерий изоморфности в таком понимании, то практический смысл его использования выражается, в том числе, в том, чтобы определить, есть ли предметы, которые соответствуют известному значению правовой нормы, последовательно изучив весь фактический состав

491 Смит Д.В. «Для ребенка, который проводит много времени за компьютером, киберспорт – это выход» //

Мел. – [Электронный ресурс]. – [Сайт]. – URL: https://mel.fm/mneniye_eksperta/7604295-esport (дата обращения: 21.01.2019).

309

общественного отношения. Если такие предметы есть, то, скорее всего, и социальновалютная ценность тоже есть (исходим из презумпции социально-валютной ценности в отношении тех предметов, которые подпадают в область «центрального значения» правовой нормы в смысле Г. Харта). А вот если таких предметов в фактическом составе при первом приближении нет, тогда нужно использовать «критерий серьезности» для определения возможных периферических значений понятий правового текста.

При этом что нас интересует – это фантазийность именно функциональности объекта, в том числе его виртуальной репрезентации. Понятно, что в примере с Minecraft динамит вымышленный, даже если рецепт настоящий. Но, все же, если его рецепт настоящий, т.е. на его основе можно сделать реальный динамит, то такая информация может иметь последствия для реального мира, и тем самым предмет «реален» с точки зрения, собственно, его прямой или опосредованной функциональности. Л. Манович выделял четыре ключевых составляющих объектов новых медиа – фрактальность, автоматизация, вариативность, транскодирование (см. § 4 Главы 1 настоящего исследования). В таких условиях сложно оценивать адекватность структуры как таковой – все переменчиво (все есть не бытие, а становление), но можно вполне оценить адекватность функциональных аспектов. Перефразируя расхожее выражение, соответствующее здравому смыслу, «если нечто ведет себя как имущество – это имущество». Подчеркнем, что виртуальная собственность, которая выступает предметом оборота за реальные деньги, таким образом, в рамках предлагаемой модели является не фантазийным, а вполне реальным предметом общественного отношения.492 С учетом методологии, нельзя сказать, что объекты виртуальной собственности фантазийны – они вполне реальны,

492 Пример с виртуальной собственностью, которая выступает предметом оборота за реальные деньги, пожалуй, наиболее удачен – в случае с ней очевидна и конвертируемая социально-валютная ценность, и функциональная адекватность.

310

если под фантазийностью не понимать гражданско-правовую «вещность», а оборотоспособность. Иначе мы с легкостью могли бы сказать, что такими же фантазийными являются безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги и огромное количество других, уже ставших привычными объектов гражданских прав, которые можно, с некоторой долей условности, метафорически493 обозначить как res incorporales. То есть, в каком-то смысле, они, конечно, и фантазийны, но не в специальном смысле, соответствующем настоящему исследованию, – это вполне реальные объекты интерсубъективной социальной реальности, так же, как и виртуальная собственность во многих онлайн-средах.

В то же время, даже указанный «мягкий» вариант корреспондентной теории истины, несмотря на то, что он, кажется, соответствует рассматриваемой проблематике, представляется неидеальным решением стоящей перед нами задачи, в том числе потому, что он нуждается в дополнительных объяснениях и оговорках для того, чтобы объяснить его легитимность в применении в юридической аргументации даже в своего рода закрытом универсуме права. Так, например, в трудах Дж. Остина494 можно усмотреть отказ от основанной на изоморфизме концепции корреспондентной истине в логике, поскольку такой подход «проецирует структуру нашего языка на мир».495 И в целом критика корреспондентной теории истины заставляет задуматься о других критериях установления связи между понятиями и фактами (среди которых, в первую очередь, нас интересуют артефакты медиареальности), которые позволили бы обосновать или отвергнуть предложенную гипотезу о функциональной адекватности как «критерии реальности» предмета общественных отношений с точки зрения права.

493Автор наивно полагает, что такое количество оговорок убережет его от критики цивилистов, в область экспертизы которой он неловко заступает.

494См. напр.: Austin J. Truth / Supplementary Volume XXIV, 1950 [Electronic resource] // Proceedings of the Aristotelian Society. The Virtual Issue No. 1. 2013. – [Site]. – URL: https://www.aristoteliansociety.org.uk/pdf/austin.pdf (accessed: 10.09.2019).

495Marian D. The Correspondence Theory of Truth.