disser_arhipov

121

данных примеров из области уголовного права, отражающих проблемы восприятия информации вполне достаточно в качестве иллюстрации для исследования, предметом которого не является административноили уголовно-правовая проблематика.

Оговорки о «художественном» или «историческом» в позитивном праве – одна сторона вопроса. Мы также располагаем весьма любопытным эмпирическим материалом, на примере которого также можно поставить вопрос о пределах художественного творчества. Это взгляд как бы с другой стороны: рассуждение начинается не с вопроса о [семантических] пределах права, а напротив – с вопроса о пределах свободы творчества. Речь идет о достаточно хорошо известной проблеме свободы обращения автора с реальным и историческим материалом, например, в случае создания творческих произведений, посвященных реальным историческим фигурам, но относящихся к художественному жанру. С точки зрения права, данные вопросы связаны, в первую очередь, с гражданско-правовым институтом нематериальных благ. Может ли литературное или кинематографическое произведение художественного, а не документального характера, например, в принципе нарушить право реального субъекта или его наследников на честь, достоинство и доброе имя? Может ли творческий и художественный характер произведения в отношении общеизвестного лица давать иммунитет автору от применения законодательства о персональных данных? А об экстремизме? Отметим, что подобные вопросы также особо актуализируются именно в современной информационной культуре. В условиях, когда средства производства, поиска, передачи и распространения стали общедоступными, интенсифицировались и практики, относящиеся к художественному или квази-художественному (подразумеваются произведения, созданные непрофессиональными пользователями) творчеству, а также их обсуждение и, как следствие, накал страстей.

122

Соответственно, обострились и противоречия на фоне правовой неопределенности относительно подходов к разрешению проблемы семантических пределов права в теории и на практике. Рассмотрим несколько практических примеров.

Поскольку в настоящем исследовании заострено внимание именно на современной информационной культуре, будет вполне правомерно взять в качестве одного из примеров комиксы как характерный пример современного массового искусства. Так, в 2019 году издательство «Комильфо»141 отказалось от публикации одной из глав комикса про Дэдпула,142 ориентируясь на консультацию с экспертом Роспотребнадзора.143 Вопрос был связан с одной из историй,

«в которой рассказывается о борьбе Дэдпула с неонацистом по имени Барон Земо. Часть комикса написана от имени отрицательного персонажа: он рассуждает о величии белой расы, восхваляет Гитлера и говорит о необходимости холокоста. Параллельно он восстанавливает Ку-Клукс-Клан и готовит провокацию, чтобы развязать в США межрасовую войну. Перед финальной битвой Дэдпул переодевается в костюм еврея-хасида и называет Барона Земо “нацистским куском [удалено по этическим соображениям]”. Этот выпуск сопровождается послесловием автора, где Дэвид Лафем пишет об отрицательном персонаже: “Самое ужасное, что таких в реальном мире полно”. Кроме того, он советует читателям “погуглить про холокост”, предупреждая, что это будет “не смешно”».144

Как отмечается в СМИ,

141См. Издательство «Комильфо» [Электронный ресурс]. – [Сайт]. – URL: http://www.komilfobook.ru/ (дата обращения: 15.01.2019).

142Дедпул (“Deadpool”) – известный с 1990-х гг. персонаж вселенной комиксов Marvel Comics (автор – Фабиан

Нициеза), антигерой, обладающий циничным чувством юмора. Неоднократно встречается в кино- и телефильмах,

компьютерных играх и, собственно, комиксах. См.: Deadpool // Marvel. – [Electronic resource]. – [Site]. – URL: https://www.marvel.com/characters/deadpool-wade-wilson (accessed: 15.01.2019).

143 Согласно российскому законодательству, за некоторыми исключениями, освещенными в настоящем исследовании, Роспотребнадзор не относится к числу органов, осуществляющих экспертизу информационной продукции, однако это снижает ценности и репрезентативности возникшей дискуссии, особенно, с учетом последующих исторических примеров из практики США.

144 См.: Черных А., Карпенко М., Миронова К. Роспотребнадзор победил супергероя. Часть комикса о Дэдпуле не допущена к печати в России // Коммерсант. 15.01.2019, стр. 5. – [Электронный ресурс]. – [Сайт]. – URL: https://www.kommersant.ru/doc/3854153 (дата обращения: 15.01.2019); В России отказались допускать к печати часть комикса о Дэдпуле // Lenta.Ru. 15 января 2019 г. – [Электронный ресурс]. – [Сайт]. – URL: https://lenta.ru/news/2019/01/15/deadpool/ (дата обращения: 15.01.2019).

123

«несмотря на очевидную антинацистскую направленность истории, эксперт Роспотребнадзора заявил, что с точки зрения российского законодательства145 публикация подобного комикса недопустима. “Эксперт указал на наличие нацистской символики и на неоправданные сюжетом (выделено мною – В.А.) высказывания Барона Земо о необходимости холокоста, одобрении действий националсоциалистического режима в Германии и Ку-Клукс-Клана, – сообщил “Ъ” Роман Дмитровский. – Эксперт признал, что образ злодея является карикатурным, а произведение – сатирой, но заявил, что холокост, нацизм и расизм не могут являться объектами сатиры и юмора. Это якобы сделает проблему менее существенной, заставит читателя не считать ее важной, а, следовательно, это пропаганда нацизма».146

Развернувшаяся дискуссия прямо относится к предмету исследования – подпадает или нет такой предмет отношений как сюжет комикса в рассматриваемом варианте, тем более что соответствующие спорные высказывания не просто осуждаются автором произведения, но и вложены в уста антагониста (!). Весьма характерно, что с экспертом выразил несогласие Президент Российского еврейского конгресса Юрий Каннер:

«“Я не видел этого комикса, но для меня очевидно, что в таких вопросах необходимо учитывать контекст. Давайте вспомним фильм “Семнадцать мгновений весны”, где Штирлиц носит форму СС. И никому не придет в голову называть это пропагандой, –

сказал господин Каннер. – Я не понимаю, какая тут может быть экспертиза, если речь идет об искусстве (выделено мною – В.А.)”. Он отметил, что не видит ничего плохого в том, чтобы рассказать историю холокоста в комиксах: “В наше время подача материала должна быть такой, чтобы зацепить целевую аудиторию. Если молодежь получит знания еще и из комиксов, ничего страшного. Важно, чтобы это

145 Между делом отметим, что это лишний раз доказывает, насколько полезным было бы участие юристов в экспертизе контента, поскольку в профессиональные компетенции специалистов из других областей знаний не входит толкование правовых норм, – допустимость или недопустимость публикации определяется исходя не только из экспертной оценки содержания как такового, но и из системы правовых норм, правовых позиций Конституционного суда и иных составляющих правовой системы, определяющих пределы реализации конституционных прав, включая право на свободу слова и распространения информации. Кроме того, упоминаемое далее понятие «пропаганды», как оно используется в законе, представляет собой специальный юридический термин, который не обязательно совпадает с тем значением, которое ему придается в неюридических науках, хотя и пересекается с ним (такой же наглядный пример, как и в случае с «азартными играми» - многое, являющееся «азартным» с точки зрения психологии, не является таковым с точки зрения действующего на момент написания настоящей работы российского законодательства). Другое дело, если в комиксе используется символика, до степени смешения схожая с символикой нацистских и иных запрещенных организаций, – в таком случае речь, с формально-юридической точки зрения, действительно, может идти об ответственности по ст. 20.3 КоАП РФ, но этот вопрос мы уже рассмотрели отдельно.

146 Черных А., Карпенко М., Миронова К. Роспотребнадзор победил супергероя. Часть комикса о Дэдпуле не допущена к печати в России.

124

происходило с правильной расстановкой акцентов”. Также Юрий Каннер заявил “Ъ”, что шутить можно “по самым разным поводам”, и даже привел пример: “Однажды я был участником официальной российской делегации в Польше, и мы посетили музей нацистского лагеря смерти в Освенциме. За обедом официант спросил у одного известного московского раввина, какую воду тот предпочитает. Раввин ответил: "Обычно я пью воду с газом, но именно в Освенциме, пожалуй, попрошу без газа".

Все посмеялись, никого эта шутка не задела. В тонком вопросе юмора не стоит быть ханжами”».147

На примере данного, казалось бы, частного вопроса вскрывается проблема пределов действия ограничений на распространение информации. Сам факт наличия такой дискуссии (а это лишь один из возможных примеров в данной области) демонстрирует отсутствие разделяемого в профессиональном сообществе на данный момент решения. В то же время, отметим, что приведенная дискуссия представляет собой обмен частными мнениями, а не правоприменительную практику.

Кстати, вопрос о содержании именно комиксов актуален не только для современной России. В США он возник еще в середине XX в. на фоне волны популярности данных изданий. Авторы статьи в «Коммерсанте» приводят мнение эксперта в области комикс-культуры, автора тематического канала в Telegram Ульяна Чеснокова, который упоминает “Кодекс комиксов” (“Comics Code”) США 1954 года.148 Создание данного «Кодекса», представлявшего собой акт саморегулирования индустрии, было обусловлено тем фактом, что в стране, часто воспринимаемой как «колыбель свободы слова», в некоторых городах в 1940-х годах были установлены запреты и организованы публичные сожжения тиражей комиксов.149 В 1955 году в США состоялись слушания Сената по вопросу комиксов со спорным содержанием (при этом ориентированным на взрослую аудиторию).

147Там же.

148Там же.

149См.: Costello M.J. Secret Identity Crisis: Comic Books and the Unmasking of Cold War America. New York: Continuum. 2009. P. 7; Nyberg A.K. Seal of Approval: The Origins and History of the Comics Code. Vol 1. Jackson: University Press of Mississippi, 1994. P. 26. – [Electronic resource]. – [Site]. – URL: https://books.google.ru/books?id=WGDschFUKRQC&hl=ru&source=gbs_navlinks_s (accessed: 15.01.2019).

125

Слушания были связаны с комиксом ужасов Ф. Уэртама (F. Wertham) “Seduction of the Innocent”, на обложке которого был изображен рисунок отрубленной головы женщины.150 М. Костелло приводит следующий диалог между Уильямом Гэйнсом (издателем комикса) и сенатором Эстесом Кефаувером:

«Кефаувер: Вы полагаете, что это хороший вкус?

Гэйнс: Да, сэр. Полагаю, именно так, для обложки комикса ужасов. Обложка, исполненная в плохом вкусе, изображала бы голову выше, чтобы было видно, как капает кровь из шеи и течет дальше по телу, так чтобы шея была запятнана кровью.

Кефаувер: На вашей картинке кровь течет из ее рта. Гэйнс: Немного.

Кефаувер: Кровь и на топоре. Я думаю, большая часть взрослых будет этим шокирована».151

В итоге, индустрия пошла по пути самоцензуры и создала «Кодекс Комиксов» 26 октября 1954 года.152 Любопытно, что содержание Кодекса отражает многие из известных сейчас запретов и ограничений информационного законодательства в отношении публичного распространения определенных видов контента, в том числе в Интернете. Отметим здесь несколько примеров. Так, предусматривается, что «преступления никогда не должны изображаться в таком ключе, чтобы возникала симпатия к преступнику, формировалось недоверие силам правопорядка и правосудия или чтобы у других возникало желание имитировать преступников». Согласно Кодексу, «полицейские, судьи, государственные служащие и соответствующие органы никогда не должны изображаться таким образом, чтобы выражалось неуважение к действующей власти». Среди прочего, Кодекс указывает, что «сцены или инструменты, связанные с ходячими мертвецами, пытками,

150См.: Wilson M.D. Comics Bogeyman: A Look Back at ‘Seduction of the Innocent’ // Comic Alliance. – [Electronic resource]. – [Site]. – URL: http://comicsalliance.com/history-fredric-wertham-seduction-of-the-innocent/ (accessed: 15.01.2019).

151Costello M.J. Secret Identity Crisis: Comic Books and the Unmasking of Cold War America. P. 7.

152См.: The Comics Code of 1954 // Comic Book Legal Defense Fund. – [Electronic resource]. – [Site]. – URL: http://cbldf.org/the-comics-code-of-1954/ (accessed: 15.01.2019).

126

вампирами и вампиризмом, упырями, каннибализмом и оборотнями запрещаются». Запрещаются бранные и нецензурные слова, а также слова и символы, которые получили «нежелательные значения». Устанавливается запрет на насмешку над какой-либо религиозной или расовой группой, или посягательство на нее. Примечательно, что Кодекс комиксов США также стоит на защите традиционных семейных ценностей вплоть до запрета на ироничное отношение к разводу или изображение данного акта как желательного. Это лишь несколько характерных примеров. В целом, Кодекс использовался как инструмент саморегулирования, позволяющий определять отношение к информационной продукции и третьим лицам, в том числе рекламодателям. К 2000-м годам, с учетом в целом изменившейся обстановки, издатели постепенно начали отходить от строгого применения маркировок, предусмотренных Кодексом в пользу альтернативных и более мягких способов классификации контента.153 Однако такое развитие событий не сказалось на остроте самой проблемы, характерным примером чего является дело

Castillo v. Texas, 79 S.W. 3d 817 (Tex. 2002).154 В данном деле суд подверг уголовному наказанию продавца комиксов «для взрослых», который продал один из таких комиксов из специальной ограниченной секции для взрослых совершеннолетнему (как потом выяснилось – полицейскому в гражданской одежде), убедившись в его совершеннолетии. Прокурор, однако, высказал «железный» аргумент о том, что все равно «всем известно», что комиксы сами по себе, в любом случае, предназначены для детей.

В то же время, создание Кодекса комиксов можно считать началом долгого процесса развития саморегулирования и самоцензуры американских организаций, которая сейчас преимущественно выражается в развивающихся правилах

153 Abandonment / Comics Code Authority // Wikipedia. – [Electronic Resource]. – [Site]. URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Comics_Code_Authority#cite_note-3 (accessed: 15.01.2019).

154 См.: CBLDF Case Files – Texas v. Castillo [Electronic resource] // Comic Book Legal Defense Fund. – [Site]. – URL: http://cbldf.org/about-us/case-files/cbldf-case-files/castillo/ (accessed: 21.02.2019).

127

относительно контента на различных пользовательских платформах (например, известный YouTube155) и содержательно, но с поправкой на другие приоритеты политического и социокультурного контекста, мало чем отличается от содержания норм публичного права в юрисдикциях, следующих по пути преимущественно прямого законодательного регулирования информационных отношений.

§ 3.6. Шутки, анекдоты и пародии в пределах и за пределами допустимого с точки зрения права

Ранее мы рассмотрели примеры семантических пределов права, относящиеся к областям художественного. Помимо этого, очевидно, релевантна еще одна область, но она немного отличается от произведений, охраняемых в той или иной степени авторским правом. Речь идет о «несерьезном» – шутках, анекдотах и прочих подобных артефактах культуры (обратим внимание на интернет-мемы XXI столетия), которые относятся к области юмора и сатиры. Одно из наиболее острых бытовых проявлений семантических пределов права на протяжении всей истории человечества косвенно выражается в относительно извечном вопросе о том, можно ли «сесть» за анекдот. Семантические пределы права, в данном случае, определяют ту линию, которая разграничивает юмор или сатиру от оскорбления или иного подобного юридического феномена, связанного с нарушением неимущественных прав. Методология построения описательной характеристики такого разграничения напоминает «воображаемое» – «реальное». В то же время, рассматриваемая дихотомия несколько иная. Смешное – не обязательно воображаемое.

В связи с упоминанием авторского права имеет смысл вспомнить еще и такое явление, как пародии. В контексте настоящей работы мы предлагаем рассматривать

155 См.: YouTube Policies and Safety [Electronic resource] // YouTube. – [Site]. – URL: https://www.youtube.com/intl/en-GB/yt/about/policies/#community-guidelines (accessed: 21.02.2019).

128

особенности правового режима пародий с точки зрения авторского права, предполагающего определенную степень исключений из общих правил. Так, например, п. 4 ст. 1274 ГК РФ («Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях») прямо указывает, что создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения. Что это как не пример позитивного закрепления семантических пределов права в отношении исключительного права? В обычной ситуации, в которой предметом общественных отношений не выступают пародийные произведения (а, напротив, – серьезные) для создания и, тем более, использования пародии (карикатуры) оригинального произведения, необходимо получение соответствующего разрешения от обладателя исключительного права на оригинальное произведение. Здесь – нет. Причина заключается в том, что, с точки зрения здравого смысла, положения об исключительном праве не могут применяться к тому, что является своего рода шуткой.156 Тем не менее, следует учитывать и судебную практику, которая

156 Отметим, что в литературе приводится точка зрения, согласно которой правовая природа пародий отличается от производных произведений, и именно поэтому в законодательстве различных стран мира, включая Российскую Федерацию, включено «сверхисключение» относительно пародий. Так, например, С. Зыков отмечает, что «то, что на пародию не распространяется режим производного или составного произведения, дает ответ и на поставленный выше вопрос о причине отсутствия пародии в примерном перечне производных произведений, т.е. созданных в результате переработки. Можно было бы сформулировать, что переработка охватывает создание производного произведения (перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного), за исключением пародии. Если же присмотреться внимательнее, то усматривается и содержательное отличие пародии от переработки: во втором случае сохраняется по меньшей мере внутренняя форма произведения. Изменения претерпевает внешняя форма произведения, например, при переводе с одного языка на другой или при переложении прозаического произведения в сценарное. При пародировании же внутренняя форма претерпевает существенные изменения, система образов представляется в новом соотношении с целью достижения комического эффекта, который является существенным и необходимым признаком пародии». Далее автор ссылается на опыт США и говорит о таком необходимом признаке пародии, как узнаваемость. См.: Зыков С. Проблема отнесения пародий к производным произведениям: не пора ли ставить точку? [Электронный ресурс] // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2017. – № 4. – С. 41–46. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Именно

129

предполагает не формальный, а содержательный подход к определению того, может ли какое-либо производное произведение считаться пародией.

Вернемся к юридической проблематике юмора и сатиры. Как отмечают С.В. Борисов и А.В. Жеребченко,

«применение уголовного законодательства об ответственности за преступления экстремистской направленности также должно учитывать … положения Декларации о свободе политической дискуссии в средствах массовой информации»,157 в частности, о том что «юмор и сатира… допускают высокую степень преувеличения, даже провокации, при условии что общество не вводится в заблуждение относительно фактической стороны дела».158

В данном случае, как можно отметить в контексте настоящего исследования, семантические пределы права выстраиваются по критерию введения общества в заблуждение относительно фактической стороны дела.

Одним из наиболее ярких примеров определения семантических пределов права в коммуникации, которой (как установил суд – неправильно) придавался характер «несерьезного», в практике Европейского суда по правам человека является содержание Решения ЕСПЧ от 20.10.2015 г. по делу «М’Бала М’Бала (M’Bala M’Bala) против Франции» (жалоба № 25239/13).159 Обстоятельства дела, изложенные в решении, следующие:

поэтому позволим себе не согласиться с подходом, поскольку он не включает рассмотрение вопроса об авторских правах, в частности, на персонажей. Дело в том, что согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ, авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонажа произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным п. 3 ст. 1259 ГК РФ.. Представляется крайне сложным избежать создания производного произведения от персонажа при создании пародии именно в условиях, когда узнаваемость является необходимым качеством пародии.

157Борисов С.В., Жеребченко А.В. Возбуждение ненависти, вражды, унижение человеческого достоинства: проблемы установления и реализации уголовной ответственности. Монография / Отв. ред. С.В. Борисов. М.: Юриспруденция, 2015. – 264 с. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2018). – Абз. 695 / 2233.

158Цит. по: Борисов С.В., Жеребченко А.В. Возбуждение ненависти, вражды, унижение человеческого достоинства: проблемы установления и реализации уголовной ответственности. – Абз. 703 / 2233

159Информация о Решении ЕСПЧ от 20.10.2015 г. по делу “М’Бала М’Бала (M’Bala M’Bala) против Франции” (жалоба № 25239/13) [Электронный ресурс] // Бюллетень Европйского Суда по правам человека. – 2016. - №. 3. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2018).

130

«В декабре 2008 года заявитель, артист-комик, известный под именем Дьедонне, являвшийся политическим активистом, предложил преподавателю университета, которому во Франции несколько раз выносились обвинительные приговоры за негационистские и ревизионистские высказывания, отрицающие наличие газовых камер в концентрационных лагерях, выйти вместе с ним на сцену в конце его представления. Затем заявитель позвал актера, одетого «в чем мать родила», то есть в полосатую пижаму, напоминающую одежду депортированных евреев с нашивкой в виде желтой звезды и словом «еврей», чтобы вручить этому преподавателю «награду за нелюдимость и высокомерие». Эта награда представляла собой трехствольный канделябр (семиствольный канделябр является символом иудаизма), каждый ствол которого был увенчан яблоком. Произошедшее было зафиксировано полицией. В октябре 2009 года трибунал большого процесса признал заявителя виновным в публичном оскорблении лица или группы лиц в связи с их происхождением или с тем, принадлежат или не принадлежат они к какому-то конкретному этносу, нации, расе или религии, в данном случае лиц еврейской национальности или вероисповедания. Суд назначил заявителю наказание в виде штрафа в размере 10 000 евро, а также обязал его выплатить по одному евро каждому гражданскому истцу в качестве компенсации ущерба. Данный приговор был оставлен без изменения апелляционным судом, а Кассационный суд Франции оставил кассационную жалобу заявителя без удовлетворения».

Ключевая часть решения, имеющая значение для рассматриваемого вопроса, отражена в следующем параграфе:

«Европейский Суд счел, что в ходе оскорбительного эпизода представление утратило характер развлекательного зрелища и превратилось в политическое мероприятие. В конкретных обстоятельствах дела и, принимая во внимание его контекст в целом, заявитель не мог утверждать, что он выступал в качестве актера, имеющего право выражать свои мнения посредством сатиры, юмора и провокации. Фактически под видом комедийного представления он пригласил одного из самых известных французских негационистов, который за год до этого был осужден за отрицание преступления против человечности, с целью оказать ему честь и предоставить ему возможность выступить. Кроме того, во время подчеркнуто нелепой постановки он вывел на сцену актера в одежде, которую носили депортированные евреи в концентрационных лагерях, поручив ему вручить преподавателю награду. Из-за того, что в этой пропаганде негационизма центральное место было отведено преподавателю университета, а евреи, пострадавшие от депортаций, были поставлены в унизительное положение, сопряженное с отрицанием того, что они подвергались истреблению, Европейский Суд усмотрел в ней проявление ненависти и антисемитизма, а также сомнений в реальности Холокоста. Европейский Суд не может допустить, чтобы на представлении, пусть даже сатирическом или