4. Особливості провадження слідчих дій за участі іноземних громадян

Плануючи й виконуючи слідчі дії у кримінальних справах за участі іноземців, слідчому необхідно враховувати, крім особли­востей їхнього правового статусу, також наявний для них у біль­шості випадків мовний бар'єр і низку психологічних факторів: а) незвичайність обстановки для іноземця; б) недостатня обізна­ність зі способом життя, правилами поведінки, звичаями, тра­диціями і законами нашої країни, порядком судочинства тощо.

Варто мати на увазі ще одну важливу в психологічному плані обставину: багато громадян країн СНД, перебуваючи в Україні, ще не почувають себе повною мірою іноземцями, внутрішньо вони ще «свої», що часом відображається на їхніх поводженні та вчинках. Цей феномен «свого» може проявитись і в діях працівників правоохоронних органів: в ігноруванні не­обхідних правил спілкування з іноземцями у процесі дізнання чи досудового слідства і т. ін.

Іноземець (особа без громадянства), що перебуває в чужій країні, може неадекватно сприймати обстанову, відчувати недо­віру до дій правоохоронних органів, а іноді і просто не розуміти їх. Незнання правил українського судочинства може привести до протидії з його боку у формі добросовісно помилковості щодо уявної незаконності рішень і дій слідчого. Слідчому в подібних випадках необхідно роз'ясняти іноземцеві його по­милку, виявляючи необхідні такт і терпіння. Йому може спри­яти в цьому і захисник, що бере участь у справі.

Іноземець може бути упереджений із приводу існуючого в нашій країні режиму влади, мати перекручені уявлення про права та обов'язки українських громадян, процесуального по­рядку їх обмеження і т. д. Вживаючи заходів до встановлення психологічного контакту в подібних випадках йому необхідно докладно роз'яснити справжній стан речей, довести, що він помиляється.

Особливості допиту іноземця. Успішне виконання допиту іноземця, як будь-якої іншої особи, неможливе без поперед­нього готування слідчої дії. Вона має на меті забезпечити ре­зультативність допиту, економію часу слідчого, дотримання процесуальних прав допитуваних осіб.

> Підготування допиту іноземця. Готуючись до допиту, слід­чий повинен уважно вивчити матеріали справи, що дозволить правильно і повно визначити предмет допиту, конкретний зміст і логічну послідовність запитань до іноземця. Перед допитом слід­чий повинен мати хоча б загальну уяву про політичний лад, право­ві принципи і звички, історію та географію країни допитуваного.

Адже, визначаючи коло запитань, що підлягають з'ясуванню за участі допитуваного іноземця, слід звертати увагу не лише па їхні юридичний зміст і тактичне значення, а й на політичну та ідеологічну забарвленість. Необхідно уникати постанови пе­ред іноземцем запитань, які є дотичними до його політичних уподобань або національних почуттів, а отже можуть перетво­рити допит на дискусію з питань політики, ідеології чи націо­нальних відносин.

Необхідно продумувати не тільки зміст запитань, а й їхню форму. Запитання до іноземця, передовсім - потерпілого, по­винні бути особливо коректними і тактовними.

Необхідно також особливо готувати мову запитань, тобто вивіряти їхні лексику і стиль. Неуспіх у допиті іноземця, особливо якщо він володіє мовою спілкування в Україні, може забезпечити одне невдале за конкретної ситуації слово. Тим паче, що значення одного і того ж слова може бути сприйняте людьми різної соціальної, національної та державної належнос­ті в абсолютно інший, інколи протилежний спосіб. Приміром, іноземці з Африки можуть обуритись, якщо за їх присутності вживати слово «негр», хоча в українській мові воно на містить жодних образливих відтінків.

Часто наслідками невдалого слововживання стають серйозні складності під час проведення допиту, виникнення конфлікт­них ситуацій і навіть унеможливлення виконання допиту вза­галі. В одному випадку африканець, потерпілий у кримінальній справі, відмовився від участі в очній ставці з обвинуваченим тільки тому, що той декілька разів промовив слово «негр». Іноземець заявив, що покидає кабінет слідчого, оскільки більше не бажає терпіти образ.

Редакція запланованих для допиту запитань повинна здійс­нюватися з урахуванням їх перекладу на мову допитуваної особи. Тому не можна зловживати образними виразами, ідіома­тичними зворотами та іншими словесними формами, які усклад­нили б переклад запитань, а отже, й їх зрозумілість для іноземця.

> Виклик на допит (у разі потреби). У літературі рекоменду­ється здійснювати виклик на допит іноземців, які прибули до країни у складі делегацій, туристичних груп, морських круїзів тощо через керівників цих груп, делегацій. Іноземці-студенти, а також інші іноземні громадяни, що проходять навчання в

Україні, можуть бути викликані через адміністрацію навчаль­них закладів, земляцтва та інші організації, до яких вони вхо­дять. Іноземні фахівці й робітники, що перебувають у нашій державі на постійній основі, можуть бути викликані для про­ведення слідчої дії через адміністрацію фірм чи установ, в яких вони працюють або служать. У таких випадках слідчий повинен продумати, як іноземець, що не знає мови і відповідного насе­леного пункту (міста), зможе відшукати місце допиту.

> Встановлення психологічного контакту. Готуючись до допиту іноземця, слідчий повинен створити умови, які допомо-гали б установленню з ним психологічного контакту, сприяли би виникненню відносин взаємодовіри і неупередженості, звели б до мінімуму стан психологічної напруженості, в якому з відомих причин перебуває допитуваний іноземець.

Тому не варто категорично наполягати на виконанні допиту саме в кабінеті слідчого.

Коли допит іноземця виконується на його квартирі або на службі (наприклад, у приміщенні дипломатичного або кон­сульського представництва), безпосереднє навколишнє сере­довище, позитивно впливаючи на допитуваного, робить його поведінку більш розкутою й вільною. А це, зрештою, сприяє встановленню психологічного контакту і забезпечує успіх слідчої дії в цілому, зрозуміло, за умови, якщо лідерство в до­питі зберігається за слідчим.

Відомо, яке значення для встановлення психологічного контакту під час допиту має ізольованість його учасників від інших слідчих працівників, інших осіб.

Часто слідчі змушені допитувати іноземців не в кабінеті, а в місцях, що зовсім не пристосовані і навіть непридатні для виконання будь-яких дій процесуального характеру. Іноземних туристів, наприклад, часто вимушено допитують у готелях, па вокзалах і в аеропортах; дипломатичних і консульських працівників - у їхніх резиденціях і представництвах тощо. Однак і що ситуацію слідчому треба використати на користь слідства.

Так, наприклад, допитуючи іноземця в умовах дефіциту часу (а такі випадки нерідкісні), варто роз'яснити йому, що сама обстановка вимагає якомога швидшого виконання допиту і щоби показання були щирими, достовірними і повними. Оскільки це не тільки сприятиме розшукові злочинця й від­шкодуванню шкоди, а й дозволить обійтися без повторення процедури допиту й пов'язаних із ним незручностей: напри­клад, затримок із під'їздом по туристичному маршруту або на батьківщину, що дуже можливо в разі недобросовісної пове­дінки потерпілого.

Водночас авральність обстановки аж ніяк не звільняє слідчо­го від обов'язку створити хоча б мінімальні умови, необхідні для виконання допиту.

> Використання допомоги перекладача. У криміналістиці загальновизнано, що встановлення психологічного контакту відбувається краще, якщо слідчий і допитуваний перебувають наодинці. Однак під час допиту іноземця, який зазвичай не во­лодіє мовою судочинства, ця умова не є здійсненною, оскільки допит відбуватиметься за участі перекладача.

Втім, якщо цю умову буде використано вміло, вона не тільки не завадить, а навпаки, сприятиме встановленню правильних психологічних взаємовідносин між учасниками слідчої дії.

Важливо, щоби перекладач став союзником слідчого, зви­чайно, залишаючись при цьому самостійним учасником про­цесу.

Перед початком допиту треба знайти можливість порозмов­ляти з майбутнім перекладачем. Якщо перекладач виконував обов'язки гіда, супроводжуючого чи старшого туристичної групи, він (без протоколу) може повідомити слідчому важливі відомості про особу допитуваного. А іноземець у присутності вже знайомого йому перекладача буде почувати себе вільніше, і його відносини зі слідчим скоріше стануть довірливими.

Зі свого боку, слідчий може ознайомити перекладача з ме­тою допиту, його наближеним планом, а в необхідних випад­ках - і з характером розслідуваної події.

> Присутність на допиті інших осіб. Крім перекладача, на допиті можуть бути присутніми адвокат і, на прохання допиту­ваного, працівник консульського чи дипломатичного представ­ництва його країни. Усі переговори про місце, час допиту за участі цих осіб ведуться керівником слідчого підрозділу тільки через МЗС.

Клопотання іноземця - підозрюваного про присутність на допиті дипломатичного чи консульського працівника розгляда­ються відповідно до чинного КПК України (якоїсь спеціальної норми немає). За умов повної або часткової відмови у задово­ленні будь-яких клопотань іноземців - підозрюваних слідчий зобов'язаний мотивувати це спеціальною постановою, яка спрямовується через органи МЗС. За необхідності провести повторний допит процедура такого виклику повторюється.

Кожен учасник слідчої дії перед початком допиту повинен бути представлений допитуваному. Крім того, йому необхідно роз'яснити, що така присутність продиктована турботою про захист його прав і не суперечить законові.

Вступну частину допиту бажано проводити у формі бе­сіди загального характеру. У ході цього можуть бути зачеплені питання, що є близькими і зрозумілими іноземцеві, які пов'я­зані або з відвідуванням України, або ж із його професійними чи іншими захопленнями. Саме тут має бути використана наявна на цей момент обізнаність слідчого про особу допиту -ваного-іноземця.

Переходячи до офіційної частини допиту (у разі допиту іноземця - потерпілого від злочину), слідчий повинен від імені української влади виразити співчуття щодо прикрого ви­падку з іноземцем і вибачитися за заподіяну шкоду. Попред-жаючи іноземця, який не користується дипломатичним імуні­тетом, про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, робити це необ­хідно коректно, у формі роз'яснення відповідних правових норм. Тут доцільно показати їх не правове значення як гарантії об'єктивності й повноти провадження розслідування, у чому мав би бути заінтересованим і потерпілий.

Якщо допитується особа, яка володіє імунітетом, то, мабуть, попереджати її про відповідальність за відмову давати показан­ня немає сенсу. Що ж стосується відповідальності за завідомо неправдиві показання, те це виправдано, оскільки питання про таку відповідальність буде вирішуватися дипломатичним способом, і тому попередження набуває тактичного змісту. Варто роз'яснити допитуваній особі - іноземцеві із занесенням до протоколу, що на відміну від ряду країн, законодавством України не передбачено присяги як засобом дання правдивих показань.

Допит іноземця доцільно, крім протоколу, фіксувати за допомоги магнітофонного чи відеомагнітофонного запису. Особливо це важливо під час проведення очної ставки між іноземцями чи за участі іноземця.

Може виникнути ситуація, коли слідчий володіє мовою, на якій бажає давати показання іноземець. Закон не забороняє вести допит на цій мові, якщо слідчий володіє нею вільно, що, зрозуміло, значно спрощує спілкування з допитуваним, сприяє установленню психологічного контакту, довірливих відносин. Але при цьому висловлюються рекомендації складати на цій же мові і протокол допиту, а згодом за допомоги запрошеного перекладача зробити переклад протоколу на мову судочинства і долучити його до справи. Бажання допитуваного давати по­казання через перекладача чи без нього обов'язково відобра­жається у протоколі допиту.

Формулювання запитань, що задаються допитуваному після вільної розповіді, не повинні допускати різних тлумачень. Не­обхідно уникати ідіоматичних виразів, прислів'їв і приказок, зміст яких недоступний допитуваному і не може бути точно роз'яснений у ході перекладу.

> Допит осіб, що недоброзичливо налаштовані до України. Доволі складно встановити психологічний контакт з іноземця­ми, які недоброзичливо ставляться до України. У цих випадках необхідно відштовхуватись від того, що однією слідчою дією не можна суттєво змінити політичну орієнтацію допитуваного. Тому політичні дискусії - зайві. Проявляючи витримку і такт, необхідно намагатись отримати всю необхідну для розсліду­вання інформацію.

У процесі допиту важливо переконати іноземного громадя­нина, що його політичні погляди у жоден спосіб не пов'язані з учиненим щодо нього чи йго майна злочином; що слідство не цікавить характер його політичних уподобань, а тому вони не повинні бути предметом обговорення на допиті.

Природно, що іноземці, як будь-які інші особи, на допи­тах часто ведуть себе стримано і з осторогою. Кожною своєю дією, словом, манерою поведінки, зрештою, своїм зовнішнім виглядом слідчий повинен спростовувати усталену в деяких іноземців уяву про відсутність законності й етики у діяль­ності українських органів розслідування, підтверджувати реальність принципів демократизму та законності, які визна­чають зміст і характер вітчизняного кримінального судо­чинства.

Відповідні складності виникають під час проведення очної ставки. її учасниками можуть виявитися іноземці, що роз­мовляють на різних мовах, і в цьому випадку будуть потрібні два перекладачі та подвійний переклад.

Якщо ж обоє учасників очної ставки користуються однією мовою, тоді слідчий, не володіючи цією мовою, повинен попе­редити можливість змови між ними. Для цього необхідно про­інформувати перекладача про таку можливість, поставивши йому в обовязок припиняти будь-яке несанкціоноване слідчим спілкування учасників очної ставки між собою.

Особливості пред'явлення для впізнання за участі інозем­них громадян. На етапі готування цієї слідчої дії з метою вста­новлення характерних ознак об'єкта майбутнього впізнавання завжди виконують допит того, хто буде впізнавати. Щоби іноземцеві, який не володіє мовою судочинства, було легше описати зовнішність людини, яку йому треба впізнати, необхід­но використати наглядно-образні засоби: малюнки, діапози­тиви із зображеннями окремих частин обличчя людини, фотоз­німки або малюнки зачісок, кольорові таблиці та інші засоби активізації асоціативних зв'язків пам'яті.

Вирази і терміни допитуваного, за допомоги яких він описує ознаки об'єктів, можуть вирізнятися своєрідністю, обумовле­ною особливостями особи іноземця, особливостями його сприйняття навколишньої обстановки і мовним бар'єром.

Відповідно до загального правила слідчий не може «стилізу­вати» ці пояснення і пристосувати їх до криміналістичної тер­мінології. Показання фіксуються у протоколі допиту так, як їх сформулював допитуваний. Однак не можна обмежуватись отриманням від іноземця таких описувань, які не дають чіткої, конкретної та визначеної уяви про об'єкт впізнавання. Зберіга­ючи своєрідність виразів іноземця у протоколі допиту, слідчий способом уточнювальних і конкретизуючих запитань повинен додатковим змалюванням доповнити визначення конкретних прикмет людини або особливостей речі (предмета), що висту­пають об'єктом майбутнього пред'явлення для впізнання.

Часто іноземці, навіть якщо вони доре запам'ятали прикмети баченої людини, відчувають певні труднощі в описі її зовніш­ності. З одного боку, це можна пояснити тим, що для кожної людини, яка не має спеціальних навичок, описати зовнішність іншої особи - завдання психологічно більш складне, аніж без­посереднє впізнавання. З іншого боку, це пояснюється певними труднощами спілкування іноземця зі слідчим внаслідок хвилю­вання під час допиту, а також незнанням або кепським знанням мови судочинства. У зв'язку з цим може виникнути ситуація, за якої іноземець стверджує, що може впізнати бачену раніше людину, але детально назвати її прикмети не в змозі.

Обмежуватися фіксацією у протоколі цієї заяви неприпусти­мо. Необхідно з'ясувати, на чому грунтується така впевненість допитуваного. Можливо, він справді має чудову зорову пам'ять, але зовсім не вміє описати побачене. Однак і в цьому випадку слід зробити все можливе, щоб максимально деталізувати по­казання, зокрема опис прикмет впізнаваної особи.

Це посилить доказове значення результатів пред'явлення для впізнання. І навпаки, коли з попереднього допиту не зро­зуміло, з яких причин допитуваний не назвав прикмет упізна­ваної особи, або ж заявив, що не розгледів прикмет, а згодом впізнав пред'явлену особу, значення такого пред'явлення для впізнання суттєво зменшиться.

> Підбір об'єктів для пред'явлення для впізнання. Кримі­нально-процесуальний закон вимагає, щоби впізнавана особа пред'являлася разом з іншими зовні схожими особами, а впізнаваний предмет - разом із однорідними предметами. Забезпечення цієї процесуальної вимоги - не завжди безпроб-лемне.

Якщо впізнається іноземець, одягнений у речі, яскраво ви­раженого закордонного виробництва, тоді і всі статисти, зібрані для впізнання, також повинні бути відповідно одягнені. Адже чинник «імпортного» одягу, без сумніву, відіграватиме суттєву роль і може відсунути на другий план інші індивідуальні ознаки впізнаваної особи.

Важливою умовою достовірності впізнання виступає ви­мога, щоби впізнаваний і статисти не були між собою знайомі: разом працюють, навчаються, є учасниками однієї туристичної групи, земляцтва тощо.

> Залучення іноземців для пред'явлення для впізнання (як статистів). Залучаючи іноземців до цієї слідчої дії, треба вра­ховувати, що хоча закон про це нічого не каже, але фактично, для участі особи у пред'явленні для впізнання статистом, є не­обхідною її згода. Тим більше слід мати це на увазі у випадку залучення до слідчої дії іноземця. Робити це потрібно дуже ввічливо і тактовно.

Враховуючи те, що іноземець не знайомий з вітчизняним КПК, йому можуть бути незрозумілі мета й характер процесу­альної дії, до участі в якій його запрошують. Тому завдання, зміст, форма поведінки у майбутній слідчій дії та роль у ній іноземця, який дав на це згоду,- все це мусить бути докладно йому роз'яснено.

Буде природно, якщо до початку впізнання іноземець поці­кавиться, в чому підозрюється чи обвинувачується громадянин іншої держави, який підлягає впізнанню. Враховуючи прояви солідарності між іноземцями, слідчому необхідно переконливо показати, в чому полягає протиправність дій обвинуваченого; роз'яснити, що іноземці на території України несуть таку ж відповідальність, що й громадяни України; що український закон не містить щодо цього жодних положень дискриміна­ційного характеру.

Без сумніву, така розмова зміцнить довіру іноземця до слідчого і процесуальної дії, в якій він братиме участь, а отже, сприятиме успішному його проведенню.

> Участь іноземців як понятих. У ході пред'явлення для впізнання іноземця може виникнути питання про залучення іноземців до слідчої дії як понятих. Із відповідним клопотанням може звернутись як сам впізнаваний - іноземець, так і інші іно­земці (дипломатичні або консульські посадові особи, родичі впізнаваного, його колеги по роботі чи навчанню тощо). КПК не передбачає і не регулює цієї ситуації. Навіть більше, закон узагалі нічого не зазначає про фактор громадянства понятих. Тож виникає запитання: чи є підстави для задоволення такого клопотання?

КПК роз'яснює, що понятими можуть бути запрошені будь-які не зацікавлені у справі особи. Отже, запрошення іноземців як понятих в принципі не суперечить КПК, але тільки тоді, коли вони справді не заінтересовані у результатах справи. Тому запрошувати понятими тих, хто клопоче про це, не потрібно. Сам факт такого клопотання вже свідчить про заінтересова­ність і ставить під сумнів їхню об'єктивність.

У підборі понятих необхідно врахувати реальну можливість виконання іноземцями цієї процесуальної ролі. Відповідно до КПК понятий зобов'язаний засвідчити факт, зміст і результат процесуальної дії. З урахуванням цього понятими доцільно запрошувати іноземців, які володіють мовою судочинства. Це дозволить їм реально спостерігати за ходом дії, правильно розуміти її зміст і правові наслідки.

Не можна запрошувати понятими іноземців, які скоро бу­дуть змушені покинути Україну, оскільки може виникнути потреба їх участі і в суді.

> Роз'яснення прав та обов'язків. Починаючи слідчу дію, необхідно роз'яснити її учасникам їхні права та обов'язки.

Але недостатньо дати відповідні роз'яснення. Треба пере­конатися, що сказане зрозуміле іноземцеві, що він усвідомив призначення і зміст слідчої дії, учасником якої став.

Увагу іноземних громадян, особливо якщо вони ті, кого бу­дуть впізнавати, або поняті, необхідно звернути на вимогу за­кону про пред'явлення статистами осіб, що схожі між собою, а також на те, що цю вимогу слідчим виконано. Це потрібно для того, щоби поняті і впізнавані могли своєчасно зробити відповідні заяви, якщо у підборі статистів, на їхню думку, зроблено помилку. Це посилить гарантії законності та об'єк­тивності цієї слідчої дії.

• Пред'явлення для впізнання за голосом і мовою. Можливе за умови, якщо всі пред'явлені для впізнання особи обов'язково повинні бути іноземцями однієї національності. Інакше ця слідча дія втрачає сенс, оскільки іноземна мова впізнаваної особи закорномірно буде вирізняти його з-поміж статистів іншої національності.

• Пред'явлення для впізнання за фотографіями. Потреба в його виконанні виникає тоді, коли впізнаваного - іноземця вже немає на території України; коли через причини політичного або психологічного характеру зустріч між впізнаваним і впізна-вачем є небажаною. Така ситуація можлива, наприклад, тоді, коли впізнавач - високопоставлена посадова особа іншої держави може стати об'єктом психологічного тиску, нападків чи образ із боку пред'явленої для впізнання особи.

Особливості виконання деяких інших процесуальних дій за участі іноземців. Провадження судових експертиз може обумовлювати потребу одержання від певних осіб - іноземців, залучених до справи, зразків для порівняльного дослідження. Якщо такі особи не користуються імунітетом, то ця процедура не виходить за межі відповідних статей КПК, але тут варто мати на увазі таку істотну обставину.

Звичаї та марновірства мешканців деяких країн не допус­кають передання стороннім особам певних продуктів життє­діяльності людини, зокрема, волосся, крові, сперми, зрізів нігтів і т. ін. За поширеними повір'ями, усе це може бути використане безпосередньо чи за допомоги магії на шкоду людині.

Тому спроби одержати зразки можуть наразитися на не-вмотивовану з погляду слідчого протидію, а примусові заходи (у передбачених законом випадках) призведуть до гострого конфлікту, здатного суттєво ускладнити весь процес розслі­дування.

Зіштовхнувшись з подібною протидією, слідчий повинен з'ясувати її причини, і якщо вони обумовлені обрядовою чи культовою сферою, способом докладних роз'яснень спробувати змінити обрану суб'єктом позицію. Це можна зробити, запро­сивши авторитетних для іноземця осіб із загалу одновірців чи земляків, які дотримуються цивілізованих (сучасних) поглядів.

У ході призначення судових експертиз іноземець - підо­зрюваний чи обвинувачений - повинен мати можливість ознайомитися з перекладом постанови. Йому обов'язково по­винні бути роз'яснені його права, а заявлені ним клопотання -уважно розглянуті. У такому ж порядку його варто ознайомити з висновком експерта і роз'яснити його право на клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи.

Ознайомлення обвинувачуваного іноземця з матеріалами завершеного досудового розслідування здійснюється за за­гальними правилами за участі перекладача, захисника тощо.

Загальні положення міжнародно-правової допомоги у кримінальних справах за участі іноземців. Усі слідчі дії, що не вимагають участі іноземця, проводяться на території України за звичною загальноприйнятою процесуальною процедурою.

Особливості виконання на території України слідчих дій за участі іноземних громадян нами вже розглянуто.

У таких справах дуже часто виникає потреба у виконанні відповідних процесуальних і позапроцесуальних дій за межами України. Це може мати місце, якщо іноземець - потерпілий, свідок, підозрюваний чи обвинувачений - за тих чи інших си­туацій перебуває за її межами, тобто за кордоном.

Зрозуміло, що вітчизняні слідчі, за загальним правилом, не в змозі за межами України безпосередньо здійснювати слідство.

У таких випадках вони діють у рамках міжнародно-правової допомоги у кримінальних справах.

Міжнародно-правова допомога у кримінальному судочин­стві як юридичний інститут сформувалася, в основному, після Другої світової війни у межах двох галузей права - між­народного і кримінально-процесуального та регулює відносини у сфері взаємної правової допомоги у кримінальних справах компетентних органів (національних і закордонних) між со­бою, а також із громадянами.

Ці норми закріплено як у текстах міжнародних договорів, так і в спеціальних статтях (главах) Кримінально-процесуаль­ного кодексу України (ст. 31, ч. З ст. 69, ст. 182 КПК України 1960 р.; глави 53-55 проекту КПК) або ж в окремих законах України («Про прокуратуру», «Про міліцію», «Про Службу безпеки України» тощо).

Міжнародно-правова допомога у кримінальному судочин­стві - це регламентована внутрішнім законодавством України та інших держав діяльність органів, які здійснюють проваджен­ня у кримінальних справах за участі іноземців, щодо односто­роннього виконання чи взаємовиконання, відповідно до умов дво- та багатосторонніх міжнародних угод, слідчих і судових доручень про провадження на територіях відповідних дер­жав процесуальних дій, оперативно-розшукових заходів для одержання доказів чи досягнення інших завдань у цих справах.

Основним інструментом реалізації того чи іншого виду правової допомоги (а такими видами є конкретні слідчі (інші процесуальні) дії та оперативно-розшукові заходи) виступає міжнародно-правове слідче (судове) доручення. Розглянемо деякі його аспекти.

Форма і зміст доручення про проведення процесуальних дій, порядок їх підготування й передання органам іншої держави.

Однією з головних умов ефективного і своєчасного надання правової допомоги у вигляді виконання окремих процесуаль­них і непроцесуальних дій виступає міжнародне слідче клопо­тання (доручення) про надання правової допомоги у кримі­нальній справі, яке буде вичерпне за змістом, логічно сформу­льоване і фактично обумовлене необхідними матеріальними підставами.

З огляду на відмінності кримінально-процесуальних вимог у кожній державі, обумовлені критерії оцінювання форми і змісту скеровуваного доручення полегшують як для запитую­чої, так і для запитуваної сторін роботу згідно із суттю клопо­тання.

Більшістю договорів та угод за участі України ці питання зазначено й вирішено. Звичайно йдеться про такий перелік вимог.

1. Клопотання про провадження окремих слідчих (зокрема й судових) дій повинно бути у письмовій формі, підписане службовою особою, яка скеровує доручення, засвідчене гер- бовою печаткою установи, й містити:

• найменування органу, від якого скеровується доручення;

• найменування та адреса органу, якому скеровується дору­чення;

• найменування справи та інформація про фактичні обста­вини вчиненого злочину та його кваліфікацію, у разі потреби -дані про розмір шкоди, ним заподіяної.

2. Сутність доручення і мети, щодо яких необхідним є одер­жання запитуваних речових доказів, інформації або проведення процесуальних дій.

3. Виклад обставин, які підлягають з'ясуванню, а також перелік запитуваних документів, речових та інших доказів.

4. У разі потреби, вказівка на процесуальну специфіку окре­мих слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, дотри­мання котрих є бажаним, із зазначенням для цього причин.

5. Дані про осіб, щодо яких дається доручення, їхні грома­дянство, рід занять, місця проживання або перебування, для юридичних осіб - їхні найменування та місцеперебування.

6. Інформацію про виплати й відшкодування витрат, на які матиме право особа, що викликається.

7. Найменування і функції органу, що здійснює це розслі­дування, кримінальне переслідування або судовий розгляд.

8. У разі необхідності застосування заходів процесуального примусу (обшуку, виїмки, накладення арешту на майно, по­штово-телеграфну кореспонденцію тощо), застосовуваних за ордерами чи дозволами закордонних компетентних органів юстиції (прокуратури, суду та ін.),- документи, які підтверд­жують обгрунтованість припущення того, що необхідні докази у справі перебувають у межах юрисдикції запитуваної держави у названої особи чи у відповідному місці.

9. Якщо потрібно, - вказівка на причини необхідності до­тримання конфіден ці й пості.

10. За умови звернення з питань тимчасового передання особи, що утримується під вартою, а також предметів і оригіна­лів документів - вказівка на те, для яких власне процесуальних дій і на який період часу є необхідним таке передання, із зо­бов'язанням повернення вказаних осіб, предметів і документів по закінченні зазначеного терміну.

11. Вказівка строків, протягом яких очікується виконання прохання, із обґрунтуванням ліміту часу.

До клопотання долучаються належно засвідчені, за необхід­ності законно санкціоновані постанови про виконання слідчих дій та оперативно-розшукових заходів (огляду, обшуку, виїмки, накладення арешту на майно, поштово-телеграфну кореспон­денцію тощо).

Як уже наголошувалося, запит складається в письмовій формі.

За виняткових ситуацій та обставин, що не терплять зволі­кань, допустимих із позиції запитуваної сторони, запит може бути скерований факсом або по інших узгоджених каналах і засобах електронного зв'язку, але негайно після цього повинен бути підтверджений письмовим оригіналом.

У встановлених договором випадках клопотання і долучу-вані до нього документи супроводжуються перекладом на мову запитуваної сторони або іншу обумовлену в договорі мову.

Слідчі працівники скеровують ці доручення спочатку до відповідного управління (відділу) обласної прокуратури. Про­курорські працівники, після перевірки цих доручень на їх формально-змістовну відповідність вимогам закону та міжна­родним домовленостям, скеровують їх до Генеральної проку­ратури України (ГПУ). Управління ГПУ з питань міжнародно-правової допомоги, після аналогічної перевірки і за позитивно­го результату, скеровує міжнародне слідче доручення відповід­ного рівня закордонному правоохоронному органові, а вже той для безпосереднього виконання - працівникам відповідних органів юстиції низової ланки.

Розгляд клопотань про виконання відповідних доручень компетентними органами. Підстави відмови у задоволенні клопотання.

Відповідна правоохоронна установа чи інша установа юсти­ції, до якої звернено слідче доручення, застосовуватиме у ході його виконання законодавство своєї держави. Однак на про­хання органу, від якого надійшло доручення, ця установа може застосовувати процесуальні норми запитуючої сторони, за умо­ви, що вони не суперечать його внутрішньому законодавству.

Після виконання доручення установа юстиції, до якої воно скеровано, направляє документи адресатові (установі, що про­сила допомоги). У разі, якщо правової допомоги не могло бути надано, доручення повертається з поясненнями обставин, які перешкоджали його виконанню.

Інколи, коли це передбачено двосторонніми угодами, мож­лива присутність представників української сторони під час виконання за їхнім дорученням відповідних видів правової допомоги (зокрема, інколи є можливість ведення ними прото­колу, а також використання для запису технічних засобів у ході допитів, виконання оглядів місцевості й приміщень, коли не вимагаються санкції на такі дії).

Крім того, договорами із рядом держав також передбачено повідомлення ініціатора запиту про час і місце виконання доручення, що передбачає можливість присутності заявників запитуючої сторони (тобто представників слідства України) під час виконання клопотання.

Доцільним було би поширити на практику виконання кло­потання про взаємну правову допомогу положення ст. 118 КПК України - щодо максимального 10-денного строку виконання слідчих доручень, і встановити 10-денний строк прийняття центральним органом рішення щодо доручення, яке надійшло (за винятком додаткових строків за клопотанням на проведен­ня обшуку і виїмки). У разі ж неможливості вкластись у цей термін, запитувана сторона негайно інформує про причини за­тримки, після чого вживаються додаткові заходи для належно­го виконання запиту. Нагляд за своєчасністю і повнотою вико­нання слідчого доручення - на прокурора, а судового - судом. Підстави для відмови у виконанні слідчого доручення:

1. запитувана держава вважає, що прохання, якщо воно буде задоволено, посягне на її суверенітет, безпеку, громадський по­рядок або інші важливі державні інтереси;

2. правопорушення розглядається запитуваною державою як таке, що має політичний характер;

3. існують вагомі підстави вважати, що клопотання про на­дання правової допомоги скеровано з метою судового переслі­дування особи за ознаками раси, статі, віросповідання, грома­дянства, етнічної належності або політичних переконань і що становищу цієї особи може бути спричинено шкоду внаслідок будь-якої з названих причин;

4. прохання стосується правопорушення, яке виступає пред­метом розслідування або судового розгляду в запитуваній державі або судовий розгляд якого буде несумісним із законо­давством запитуваної держави, оскільки може призвести до подвійного притягнення до відповідальності за одне й те саме правопорушення (non bis in idem);

5. запитувана допомога вимагає від запитуваної держави застосування обов'язкових заходів, які можуть не відповідати її законодавству і практиці, якщо б це правопорушення стало предметом розслідування або судового розгляду в межах влас­ної юрисдикції;

6. діяння становить собою правопорушення за військовим правом, але одночасно не виступає таким за загальнокримі-нальпим правом¹.

¹ Посібник до Типового договору про видачу і посібник до Типового до­говору про взаємну допомогу у кримінальному правосудді.- Міжнародний огляд кримінальної політики. № 45 і 46 за 1995 р. ООН, Нью-Йорк, 1995.-С. 49.

Ряд держав не вводять або змінюють деякі з цих положень або передбачають ще й інші підстави для відмови у наданні правової допомоги, пов'язані, зокрема, з:

а) характером правопорушення (наприклад, податкове пра- вопорушення);

б) характером застосовуваного покарання (приміром, смерт- на кара);

в) вимогами про те, щоби збігалися концепції (скажімо, подвійна юрисдикція, відсутність строків давності) або кон- кретні види допомоги (наприклад, перехоплення повідомлень, що передаються засобами електрозв'язку, проведення тестів на дезоксирибонуклеїнову кислоту (ДНК)).

Так, деякі держави вводять у договори положення про відмо­ву в наданні допомоги, якщо діяння, щодо якого скеровувалося клопотання, не розглядалось би як злочинне, якби воно було вчинено на території запитуваної держави (це випливає з ви­моги подвійної кримінальної відповідальності).

Сприяння в одержанні показань і заяв.

Однією з основних форм правової допомоги є сприяння в одержанні показань і заяв від осіб, що перебувають на тери­торії запитуваної держави.

Відповідно до Типового договору про взаємну правову до­помогу, різновидами цієї форми розглядаються:

а) сприяння в одержанні та безпосереднє одержання пока- зань і заяв свідків;

б) сприяння в наданні (видачі) затриманих та інших осіб для дання показань свідків або надання допомоги у проведенні розслідування (ст. 1 ч. 2 пункти «а», «Ь»).

Залежно від конкретних обставин показання від особи, що проживає на території іншої держави, можуть бути отримані різ­ним. Найбільш поширений - допит цієї особи компетентними ор­ганами іншої держави згідно з клопотанням запитуючої держави.

Відповідно до ст. 11 Типового договору про взаємну допо­могу, запитуюча держава, згідно зі своїм законодавством і за наявності клопотання, може одержати показання під присягою чи підтверджені показання, або ж одержує бажані заяви від осіб іншим способом, чи жадає від них надати речовинні докази для иередання запитуючій державі.

На прохання запитуючої держави сторони, що беруть участь у відповідному судовому розгляді в запитуючій державі, їхні юридичні представники і представники запитуючої держави можуть, з урахуванням законодавства і процедур запитуваної держави, бути присутнім на судовому розгляді.

Національне законодавство щодо питання про присутність інших сторін під час одержання заяви свідка чи його показань може різнитися. У деяких правових системах присутність за­хисника може допускатися чи навіть вимагатися. В інших пра­вових системах присутність таких осіб може не дозволятися та буде допускатися тільки присутність представників запитую­чого органу та осіб, уповноважених таким органом.

Аналізуючи національні можливості щодо забезпечення присутності адвоката обвинувачуваного на допитах у рамках надання взаємної правової допомоги на прикладі країн СДБМ (Співдружність держав Балтійського моря), можна перекона­тися, що подібна присутність дозволяється в більшості країн Співдружності (щоправда, у Данії та Фінляндії - лише на стадії судового слідства). При цьому захисник може ставити питання свідкові з дозволу особи, що робить допит, і за його допомоги. Однак в Естонії подібного права захисник не має.

Можливість бути присутнім на допиті на території запиту­ваної сторони не тільки відповідних посадових, а й інших за­інтересованих осіб передбачено деякими чинними угодами за участі України.

Особливості надання іноземної допомоги в одержанні показань через вручення судових повісток і постанов.

Найбільш ефективним для завдань досудового слідства зазвичай є особиста участь особи у проведенні слідчих дій на території запитуючої держави (тобто на території України).

У цьому випадку правова допомога з боку запитуваної (іно­земної) держави полягає в сприянні особистій явці відповідних осіб на територію України. Зазначене сприяння виражається в переданні повістки українського слідчого, що звернувся з клопотанням про надання правової допомоги, роз'ясненні нас­лідків прийняття запрошення з'явитися на територію України чи відмови від такого запрошення, допомоги в організації поїздки відповідної особи. А стосовно осіб, що перебувають під вартою за кордоном,- в одержанні згоди на подібне пе-редаппя (якщо це потрібно за законодавством запитуваної держави^, узгодженні умов тимчасового передання (мети, терміну тимчасового передання, маршруту перевезення тощо) і організації власне перевезення зазначеної особи.

Статтею 14 Типового договору про взаємну допомогу пе­редбачено правила передання осіб (які не перебувають під вартою) для дання показань чи надання допомоги у проведенні розслідування.

У цій статті викладається зобов'язання сторін сприяти прибуттю таких осіб у спосіб повідомлення їх про прохання, що надійшло, і надання їм інформації про виплачувані допо­моги і відшкодовувані витрати. У цій статті також обумовлю­ється право запитуючої держави упевнитися в тім, що вжито належних заходів для убезпечення свідка.

Сутність відповідних зобов'язань полягає в балансі інтере­сів: посадові особи запитуваної держави сприяють поїздці свід­ка в запитуючу країну, однак рішення приймається свідком добровільно, тому є неприпустимим який-небудь примус чи погрози щодо нього.

В обопільних умовах за участі України аналогічні поло­ження найбільше повно і чітко відображено у статті Договору України з Канадою про взаємну допомогу у кримінальних справах, відповідно до якої «Запитуюча Сторона може напра­вити запит про забезпечення явки особи для дачі показань чи надання сприяння в проведенні розслідування. Запитувана Сторона буде рекомендувати такій особі добровільно посприя­ти в проведенні розслідування чи з'явитися для дачі показань свідків у межах юрисдикції Запитуваної Сторони. Дана особа повинна бути поінформована про усі витрати, що будуть йому оплачені, і грошових допомогах, що будуть йому видані. Запи­тувана Сторона негайно проінформує Запитуючу Сторону про реакцію цієї особи».

Згідно ж зі статтею «Гарантії безпеки» того самого договору, до особи, яка не прибула в межі юрисдикції Запитуючої Сторо­ни, не можуть бути за це застосовані Запитуваною Стороною санкції чи інші примусові заходи.

Очевидно, що, надання правової допомоги у формі сприяння явці особи для участі в слідчих діях на території запитуючої держави безпосередньо стосується прав та інтересів громадян запитуваної держави, тому з метою забезпечення належного за­хисту цих прав та інтересів наведені положення про специфіку розглянутої форми правової допомоги дуже істотні. Враху­вання їх у національному законодавстві є важливим.

Невід'ємною частиною розглянутого виду взаємної правової допомоги є вручення повісток особам, присутність яких на території запитуючої держави потрібна для цілей розслідуван­ня у кримінальній справі. Однак вручення повісток є водночас і частиною іншої форми правової допомоги - вручення документів за дорученням запитуючої сторони і має специфічні риси, властиві зазначеній формі.

Відповідно до ст. 7 Європейської конвенції 1959 р., Запи­тувана Сторона здійснює вручення письмових документів і письмових доручень судові, які їй для цього надсилаються Запитуючою Стороною.

Вручення може здійснюватися простим переданням відпо­відній особі письмових документів або наказів суду, а також у порядку, передбаченому законодавством Запитуючої Сторони, якщо про це надійде прохання і якщо це не суперечить зако­нодавству Запитуваної Сторони.

Факт вручення підтверджується розпискою адресата чи за­явою Запитуваної Сторони, що спрямовуються ініціаторові запиту. У разі неможливості такого вручення причини негайно повідомляються заінтересованій стороні.

Бажано, щоби запит про надання такої форми правової до­помоги містив не тільки посилання на те, чи варто вручати повістку особисто, а й указувати бажану форму вручення, ос­кільки є можливими різні способи вручення. Якщо Запитуюча Сторона не вказує способи вручення, то повістка може бути просто передана особі без яких-небудь формальностей або вру­чена відповідно до процедури, передбаченої законодавством Запитуваної Сторони.

Мінською конвенцією 1993 р. і Кишинівською конвенцією 2001 р. допускається спрощений - за допомоги консульських установ - порядок вручення документів, зокрема повісток гро­мадянам запитуючої держави, перебувають на території запи­туваної держави.

Особливої уваги заслуговує додаткова умова про те, що повістка з викликом до суду обвинувачуваного повинна пере­даватися за визначений час до встановленої дати явки в суд. Мета цієї умови - надання можливості Запитуваній Стороні вчасно передати судову повістку обвинувачуваному для того, щоб він міг підготувати свій захист і приїхати за викликом вчасно. Недотримання зазначеного положення є підставою для відмови в наданні такої форми правової допомоги.

Застереженнями і заявами країн під час підписання Євро­пейської конвенції 1959 р. мінімальний попередній термін вручення повісток варіюється від ЗО (Австрія, Данія, Іспанія, Норвегія, Польща, Словаччина, Франція, Швейцарія, Швеція) до 40 (Ізраїль, Туреччина, Україна, Естонія) і 50 днів (Болгарія, Ісландія, Мальта, Португалія, Росія).

До порядку направлення повісток безпосередньо відносять і правила статей 8-10 Європейської конвенції 1959 р. Так, відповідно до ст. 10, якщо особиста явка свідка чи експерта в суд є особливо необхідною, про це вказується у клопотанні про вручення повістки. У такому випадку Запитувана Сторона пропонує свідкові чи експертові з'явитися до суду, про отри­ману відповідь інформує ініціатора запиту. Але ні сама повістка, ні доводи компетентного органу запитуваної держави про необхідність явки свідка чи експерта, що проживає на території запитуваної держави, не можуть містити погрози застосування засобів примусу у випадку неявки, оскільки, як уже зазначалося, які-иебудь покарання та обмеження щодо свідка забороняються загальними принципами гарантій та імунітетів свідків.

Важливою умовою явки є й роз'яснення у відповідному клопотанні чи повістці наближених розмірів грошових виплат, а також транспортних витрат, що відшкодовуються, і добових. Відповідно до Європейської конвенції 1959 р., на прохання Запитуючої Сторони, Запитувана Сторона може видати свід­кові чи експертові аванс. Сума авансу вказується в судовій повістці та відшкодовується Запитуючою Стороною.

Аналогічні положення частково відображено і в Мінській (Кишинівській) конвенціях, відповідно до яких, окрім витрат на проїзд і проживання на території іншої держави, підлягає відшкодуванню свідкові та експертові, а також потерпілому і його законному представникові Запитуючою Стороною не-одержана заробітна плата за дні відволікання від роботи; екс­перт має також право на винагороду за проведення експертизи, про що необхідно давати роз'яснення в повістці.

Питання правового забезпечення тимчасового передання осіб, що містяться під вартою, для дання показань чи на­дання допомоги в проведенні розслідувань.

Найбільш ефективним для виконання завдань слідства є особиста участь особи у проведенні слідчих дій на території запитуючої держави.

У цьому випадку правова допомога з боку запитуваної дер­жави полягає в сприянні особистій явці осіб, що перебувають під вартою, на територію запитуючої держави; в одержанні зго­ди на подібне передання (якщо це потрібно за законодавством запитуваної держави); узгодженні умов тимчасового передання (мети, терміну тимчасового передання, маршруту перевезення та ін.) і організації власне перевезення зазначеної особи.

Положення про тимчасове передання осіб, які перебувають під вартою, для дання показань і надання допомоги слідству містяться як у Європейській конвенції 1959 р., так і в деяких двосторонніх міждержавних угодах. Передбачено подібний вид правової допомоги і Договором між Україною та Сполученими

Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримі­нальних справах від 22.07.1998 р.

Утім, необхідно констатувати, що чинним українським за­конодавством названі питання не врегульовано, а також не вирішено основну проблему: чим регламентується тимчасове псредання громадян України, які перебувають під вартою, іншій державі.

Оскільки інститут екстрадиції поки що не має внутрішнього правового регулювання, є незрозумілою і природа тимчасового передання особи для дания показань і надання допомоги в розслідуванні кримінальної справи. Це породжує правову колі­зію: як міжнародні зобов'язання про тимчасове передання осіб, які перебувають під вартою, співвідносяться з положеннями ст. 25 Конституції, згідно з якими громадянина України не може бути видано іншій державі.

Не менш істотні проблеми пов'язані власне, із законністю існування правового інституту передання Україні осіб, які перебувають під вартою. Як відомо, ст. 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або трима­тися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Порядок утримання під вартою осіб регулюється Кримі­нал ьно-процесуальним кодексом і Законом України «Про по­переднє ув'язнення», але правочинність тимчасового передання осіб, що тримаються під вартою, названими законодавчими актами не встановлено.

У державі ж, яка застосовує відповідний правовий інститут, повинні існувати юридичні підстави для тримання таких осіб під вартою на власній території, а також для передання їх іншій державі. Необхідно особливо відзначити, що передані особи не є обвинувачуваними чи підозрюваними у кримінальній справі, щодо якої здійснюється розслідування запитуваною державою, а мають правовий статус свідка, і для тримання їх під вартою потрібні інші правові підстави, ніж ті, що передбачені в КПК України. „

Крім того, важливо законодавчо вирішити питання заліку терміну перебування під вартою у запитуючій державі, умов і порядку перепровадження (транспортування, етапування) тим­часово переданих осіб в іншу державу, а також повернення їх у запитувану державу, з огляду на те, що коли термін утримання відповідної особи в запитуючій державі минає, то ця особа підлягає негайному звільненню. Надалі вона розглядається в запитуючій державі як свідок, викликаний відповідно до про­хання про надання допомоги.

Як уже зазначалося, клопотання про надання цього виду правової допомоги виконуються тільки за згодою переданої особи. Хоч окремі договори містять винятки з цього правила, коли подібної згоди не треба. Однак видається, що ухвалення рішення в останньому випадку істотно порушує право громадя­нина на особисту недоторканність і волю. Воно більше співвід­носиться з положеннями тимчасової видачі, ніж із забезпечен­ням явки особи як свідка.

Оскільки подібне передання здійснюється, в основному, на добровільній основі, необхідно законодавчо закріпити обов'язок компетентних посадових осіб проінформувати особу, про тим­часове передання якої отримано запит, щодо її права відмови­тися від тимчасового передання, і забезпечити, щоб ніякий тиск, ніякі погрози і ніяка сила не застосовувалися для приму­сової поїздки в запитуючу державу.

Оскільки загальною підставою утримання під вартою зви­чайно є відповідна постанова, санкціонована судом, важливо передбачити в українському законодавстві необхідні повнова­ження суду, а також підстави і порядок утримання під вартою тимчасово переданих українському правосуддю осіб.

Якщо такому иереданню підлягає особа, що перебуває під вартою, то потрібно ретельно вивчити маршрут перевезення особи, бо якщо між відповідними країнами немає прямих шляхів, то виникає питання про транзит через третю державу. У такому випадку необхідно вжити заходів для одержання дозволу на транзит територією інших держав, з огляду на те, що законодавством багатьох держав подібний транзит не до­пускається.

Тимчасово передані особи, а також таку, що з'явилася за повісткою, не може бути без згоди договірної сторони, що її видала, притягнуто до кримінальної відповідальності чи підда­но покаранню в запитуючій державі за раніше, тобто до видачі (що не фігурував на момент видачі) вчинений злочин.

Свідок чи експерт, які, незалежно від їхнього громадянства, добровільно з'явилися за викликом у відповідний орган іншої договірної сторони, а також тимчасово передана особа, звіль­нена з-під варти зі спливом строку тримання під вартою, не можуть на території цієї держави бути притягнуті до кримі­нальної чи адміністративної відповідальності, взяті під варту чи піддані покаранню у зв'язку з яким-небудь діянням, учиненим до перетинання її державного кордону. Таку особу не може бути також притягнуто до кримінальної чи адміністративної відповідальності, взято під варту чи піддано покаранню з огляду на діяння, що є предметом розгляду.

Однак, якщо переданій особі та свідкові, що з'явилися за повісткою, було надано можливість залишити територію запи­туючої держави, і вони нею не скористалися протягом обгово­реного терміну (після закінчення провадження у справі або кримінального переслідування), вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності чи піддані покаранню за злочин, зокрема й такий, що виступає предметом розгляду.

У цей термін не зараховується час, коли особа не зі своєї вини не могла залишити територію сторони, що запитувала допомога.

Особливості проведення обшуків і виїмок.

Найбільші ускладнення викликає виконання доручень про проведення на території запитуваної держави за дорученням компетентних органів запитуючої держави обшуків приміщень і виїмок предметів і документів, оскільки ці дії безпосередньо зачіпають сферу конституційних прав громадян - право на не­доторканність житла і право приватної власності (відповідно, статті 29, ЗО, 41 Конституції України).

Відповідно до Типового договору про взаємну допомогу, зміст використання формулювання «проведення обшуків і виї­мок майна» полягає в тому, щоб «охопити обшук приміщень або транспортних засобів і примусове вилучення виявлених доказових матеріалів чи інформації».

Відповідно до Міжамериканської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах (ст. 5), якщо запит про допо­могу стосується заморожування і конфіскації власності або мова йде про обшуки і виїмки, що повинні бути проведені в будинках чи іншому житлі, запитувана держава може відмо­витися від надання допомоги у випадку, якщо подія, що по­служила підставою для запиту, не є кримінальною подією за законами зацитуваної держави.

Відповідно до ж ст. 13 Конвенції «Обшук, виїмка, арешт і кон­фіскація власності», запитувана держава виконає запит про про­ведення обшуку, виїмки, арешту і конфіскації будь-яких пред­метів, документів, записів чи інших результатів, якщо компетен­тні владні органи встановлять, що запит містить інформацію, яка виправдовує пропоновану дію. Ця дія повинна відповідати процесуальному і матеріальному праву запитуваної держави.

На підставі положень конвенції запитувана держава визна­чає, відповідно до своїх законів, які вимоги необхідно висунути для захисту інтересів третіх осіб щодо предметів, які підляга­ють переданню.

Отже, виконання клопотань іншої держави про надання правової допомоги зазначеного виду обумовлюється такими положеннями:

а) існує наявність подвійної кримінальної відповідальності;

б) наявні гарантії прав третіх осіб;

в) існує відповідність між положеннями, що містяться у проханні та внутрішнім законодавством запитуваної держави.

Більшість із зазначених умов відображено і в Європейській конвенції 1959 р., причому в ній (ст. 2) передбачено, крім уже названих, ще й спеціальні умови, щодо відмови від виконання доручень про виконання обшуків, виїмок і вилучення майна.

Особливо обумовлюється, що стосовно зроблених і моти­вовано обумовлених будь-якою країною підстав для відмови в наданні цього виду правової допомоги інша сторона може застосувати правило взаємності.

Згідно зі зробленими під час підписання конвенції засте­реженнями, країни-учасниці визначили для себе такі умови щодо виконання доручень про проведення обшуків чи виїмок: Болгарія, Велика Британія, Німеччина, Данія, Ірландія, Мальта, Португалія, Словаччина, Фінляндія, Естонія: подвійна кримінальна відповідальність; несуперечність запиту їхньому законодавству.

В Ісландії, Іспанії, Литві, Молдові, Норвегії, Польщі, Росії, Туреччині та Швеції, крім того, потрібно, щоби злочин, з яким пов'язано доручення, за їхніми законами передбачав видачу. Інші країни обмежилися однією умовою: несуперечність запиту національному законодавству (в Австрії, Угорщині та Україні); подвійна кримінальна відповідальність (у Ліхтенштейні та Швейцарії); щоби злочин призводив до видачі за законами Запитуваної Сторони (у Бельгії); наявність відповідного рі­шення суду (в Люксембурзі та Нідерландах).