5. Использование отдельных видов доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

В теории и практике уголовного процесса доказательства клас­сифицируются по различным основаниям в зависимости от их свойств, особенностей, используемых для достижения задач уголовного судопроизводства.

Деление доказательств на виды — одна из классификационных систем, по которой доказательства распределяются в зависимости, от их процессуальной природы, сущности.

В законе нет определения понятия самостоятельного вида дока­зательств. В ст. 74 УПК РФ называются все источники, которые можно использовать для получения сведений о подлежащих установлению фактах, но не говорится о том, что названию каждого источника соответствует самостоятельный вид доказательств. Это объясняется тем, что не всегда различные источники фактических данных могут образо­вывать самостоятельные виды доказательств. Для этого необхо­димо, чтобы показания лиц, вещественные доказательства, заклю­чение эксперта или специалиста и другие доказательства имели самостоятельный процессуальный режим: порядок их собирания, проверки и оценки.

Источник фактических данных может стать самостоятельным видом доказательств только в том случае, если он имеет такие осо­бенности, которые существенным образом отличают его от других источников. Каждому самостоятельному виду дока­зательств соответствует и строго определенный способ собирания доказательств.

При делении доказательств на самостоятельные виды должны приниматься во внимание и особенности их содержания, то есть характер и объем сведений о подлежащих установлению фактах. Содержание доказательств имеет свои особенности. С их учетом в законе указываются обстоятельства, по которым возможен допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого (ст.ст. 76 - 79 УПК РФ). Различаются по объему и характеру сведе­ний протоколы следственных (судебных) действий и иные документы. Выражено в законе и специфическое содержание веще­ственных доказательств (ст.ст. 81, 82 УПК РФ). Содержание заключения эксперта или специалиста ограничивается кругом фактических данных, получение которых возможно только на уровне выводного знания как результата исследования эксперта (специалиста) с применением специальных познаний (ст. 80 УПК РФ).

Все доказательства делятся на следующие шесть видов: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Показания свидетеля — наиболее распространенный вид доказательств. Они представляют собой сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, сообщенные лицом на допросе в качестве свидетеля в порядке, предусмотрен­ном законом (ст.ст. 56, 79, 189–191 УПК).

Предметом показаний свидетеля могут быть любые обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению В. Будникова, «в содержании показаний свидетеля могут включаться не только сведения об обстоятельствах преступления, но и собственные суждения и выводы относительно них допрашиваемого, а также тех участников процесса, с которыми у него имелись взаимные отношения до и после совершения преступления, а также во время предварительного расследования и судебного разбирательства. Эти сведения могут указывать, в частности, на противоправное воздействие на свидетеля со стороны других лиц с целью сообщения им при допросе выгодной для них информации по делу. В любом случае сообщаемая свидетелем фактическая информация об обстоятельствах уголовного дела способна при ее соответствии фактическим свойствам доказательства устанавливать факты и события, по поводу и в отношениях которых осуществляется предварительное или судебное следствие»⁷⁸.

Свидетель может быть допрошен, в частности, о личности обвиняемого, потерпевшего, других участников процесса и своих взаимоотношениях с ними. Но в силу правил п. 1 ст. 51 Конституции РФ он не обязан свиде­тельствовать против себя, против своих близких родственников и супруга. Вместе с тем, в случае если свидетель согласен на дачу показаний, он предупреждается о том, его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК).

При допросе в обязательном порядке выясняются вопросы о том, лично воспринимал свидетель те или иные обстоятельства или он сообщает об известном ему со слов других лиц. Каждый свидетель должен иметь определенный источник осведомленности о сообщаемых им на допросе сведениях о фактах⁷⁹.

Доказательное значение имеют сведения о фактах, сообщенные свидетелем органам расследования, суду. Свидетель может видеть сам факт преступления или слышать о нем от очевидцев, или может передать услышанное от третьих лиц. Если же свидетель не может указать источник своей осведомленности, то сообщенные им фак­тические данные не могут стать доказательством по делу. Уголовный процесс не признает свидетельства по слухам. Не являются доказательствами и показания свидетеля, основанные на предположениях, поскольку в них нет фактических данных.

В судебной практике уголовные дела очень редко разрешаются без свидетельских показаний. Это объясняется тем, что преступник, как бы ни конспирировал свои действия, не может полностью их замаскировать. Они становятся известными людям, которые затем сообщают следователю и суду о совершенном преступлении или его деталях, из совокупности которых можно сделать объек­тивно правильный вывод о преступлении и о лице, его совершив­шем. Вследствие этого показания свидетелей имеют большое зна­чение в уголовном процессе для установления объективной истины по делу.

Допрашивая свидетелей, следователь может проверить и под­твердить свои предположения о фактах преступной деятельности лица, возникшие на основании фактических данных, а также выявить другие факты и пре­ступные связи.

Свидетель несет обязанности и обладает правами, регламентируемыми уголовно-процессуальным законом.

Обязанности свидетеля сформулированы в ст. 56 УПК: свидетель обязан явиться по вызову до­знавателя, следователя, прокурора, суда, не разглашать данные предварительного расследования, а также дать правдивые показания.

В том случае, если свидетель без уважительной причины не явился на допрос, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе под­вергнуть его приводу. За отказ или уклонение от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность по ст. 308 УК РФ, а за дачу заведомо ложных показаний — по ст. 307 УК РФ.

После окончания допроса свидетелю предоставлено право озна­комиться с протоколом, потребовать его дополнения или исправ­ления. Эти дополнения и поправки обязательно заносятся в про­токол (ст. 190 УПК РФ).

Закон гарантирует свидетеля от принуждения его к даче пока­заний. Недопустимо применение угроз, насилия или иных незакон­ных действий. Установленные законом права свидетеля дают ему возможность полностью выполнить те обязанности, ради которых он привлекается в уголовный процесс.

Важным условием правильного расследования и разрешения уголовных дел является анализ, про­верка и оценка свидетельских показаний.

Свидетель может быть правдивым и сообщать те сведения, ко­торые он добросовестно считает правильными, и, тем не менее, он может заблуждаться.

Ошибки в показаниях свидетелей происходят по различным причинам. Они могут быть допущены свидетелем при самом вос­приятии им фактов или явлений, при их запоминании, при изложе­нии на допросе. Если факт был воспринят при недостаточном вни­мании, при его запоминании и воспроизведении возможны искаже­ния. Ошибки в показаниях свидетелей в этих случаях объясняются тем, что свидетель не обратил внимания на тот или иной предмет, не придал должного значения факту. Наблюдая то или иное событие, свидетель, как правило, обра­щает внимание только на те обстоятельства, которые лично его заинтересовали. На допросе свидетели иногда неумышленно гово­рят о том, чего в действительности не было.

На достоверность показаний свидетеля может повлиять обста­новка, условия восприятия: время суток, погода, расстояние и т.д. На правильность показаний свидетеля влияют и факты субъективного порядка: индивидуальные свойства его органов чувств, состояние, в котором находился свидетель, специальность свидетеля и многие другие обстоятельства.

Неточности и ошибки в показаниях свидетелей могут возник­нуть и по вине следователя, который тактически неправильно осу­ществляет допрос. Объективность и всесторонность исследования, точное соблюдение порядка допроса, прав свидетеля, установлен­ных законом, обеспечивают наибольшую достоверность показаний.

Оценивать показания свидетеля следует в совокупности с дру­гими имеющимися в деле доказательствами. Это позволит обнару­жить их соответствие или несоответствие обстоятельствам дела и всем другим доказательствам.

Показания потерпевшего — сведения об обстоятельствах, под­лежащих установлению по данному делу, сообщенные лицом на допросе в качестве потерпевшего в порядке, предусмотренном законом (ст.ст. 42, 78, 189-191 УПК).

М.Л. Якуб пишет, что показания потерпевшего по своим процессуальным, доказательственным свойствам имеют много общих черт со свидетельскими показаниями, во многом напоминают их. В своих показаниях потерпевший, как и свидетель, сообщает сведения о совершенном преступлении, которыми он располагал до привлечения его для дачи информации. Он несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и допрашивается по правилам, установленным для допроса свидетелей⁸⁰.

Порядок допроса потерпевшего аналогичен порядку допроса свидетеля, за исключением некоторых особенностей, связанных с процессуальным положением потерпевшего. Дача показаний не только обязанность потерпевшего, но и его право, что предполагает дачу показаний как по инициативе процессуального органа, так и по собственной инициативе потерпевшего. При неявке без уважительной причины по вызову потерпевший может быть подвергнут приводу, как и свидетель.

Вместе с тем показания потерпевшего имеют некоторые особен­ности по сравнению с показаниями свидетелей:

1) в показаниях потерпевшего может содержаться его мнение по поводу сообщаемых им фактов, поскольку он является субъек­том уголовно-процессуальной деятельности. Мнение потерпевшего следователь обязан проверить, если для этого есть возможность. Свидетель же сообщает только сведения о фактах;

2) потерпевший чаще заинтересован в исходе дела, чем сви­детель;

3) показания потерпевшего являются средством защиты им своих интересов.

В отличие от свидетеля потерпевший не только обязан, но и имеет право давать показания. Следователь и суд не могут отка­зать потерпевшему в этом его праве (ч.2 ст.42 УПК). Потерпевший своими показа­ниями не только способствует правильному решению вопроса о виновности или невиновности обвиняемого, но и добивается удо­влетворения своих законных интересов.

Потерпевший часто является очевидцем совершенного преступления и может сообщить о многих обстоятельствах, относящихся к событию преступ­ления, виновности обвиняемого, характере и размере ущерба, причиненного преступлением.

Оценивая показания потерпев­шего, нельзя уменьшать или преувеличивать их доказательственное значение. Показания потерпевшего следователь или судья оцени­вают по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и полном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.

Обвинение не может быть основано лишь на одних, ничем не подкрепленных показаниях потерпевшего. Это объясняется тем, что нельзя вынести приговор на основании изолированного доказатель­ства. Показания потерпевшего должны найти подтверждение в объективных фактах дела, соответствовать действительности. При оценке показаний потерпевшего необходимо учитывать его возможную заинтересованность в исходе дела.

Понеся от преступлений физический, моральный или имуще­ственный вред, потерпевший может в своих показаниях тенден­циозно изложить факты, преувеличить тяжесть совершенного пре­ступления и общественную опасность обвиняемого. Стремление до­биться возмещения имущественного ущерба может иногда привести потерпевшего к даче ложных показаний против невиновного лица.

При оценке показаний потерпевшего важно учесть все то, что может повлиять на их достоверность. Психическое состояние потер­певшего в момент совершения преступления и после всегда необыч­но. Потерпевший, как правило, воспринимая факт преступления, бывает испуган, возбужден, взволнован. Это состояние обостряет восприятие одних и притупляет восприятие других фактов. Вследствие этого по­казания потерпевшего могут неточно и неполно отразить обстоя­тельства совершенного преступления.

Показания подозреваемого — самостоятельный вид доказа­тельств. Они представляют собой сведения, сообщенные лицом, поставленным в процессуальное положение подозреваемого, на допросе по поводу обстоятельств, послуживших основанием для его задержания или ареста, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств по делу (ст.ст. 46, 76, 92, 224 УПК).

Предметом показаний подозреваемого могут быть любые обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Дача показаний — право, а не обязанность подозреваемого. Поэтому он не несет от­ветственности за дачу заведомо ложных показаний. Отказ от дачи показаний не может служить доказательством его виновности. Данное право подозреваемого не следует смешивать с его обязанностью являться по вызовам должностного лица органа расследования или судьи в назначенный срок, в том числе и для допроса, очной ставки (ст.ст. 92, 192 УПК).

Основная цель получения показаний подозреваемого состоит в том, чтобы проверить обоснованность подозрений в совершении преступления определенным лицом и получить данные для последующего решения вопроса о возможности привлечения этого лица в качестве обвиняемого. В показаниях подозреваемого может содержаться информация и о других обстоятельствах, имеющих значение по уголовному делу⁸¹.

Показания обвиняемого — сведения, сообщенные лицом, привлеченным в качестве обвиняемого, на допросе по поводу предъявленного ему обвинения, а равно иных известных ему обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств (ст.ст. 47, 77, 173, 174 УПК).

В.И. Каминская считает, что важнейшая особенность, характеризующая показания обвиняемого с точки зрения их процессуального значения, заключается в том, что при помощи показаний обвиняемый осуществляет свое право на защиту. Из этого следует, что, давая показания и сообщая в них какие–либо факты, обвиняемый, не ограничиваясь этим, имеет право разъяснить, почему и в какой мере эти факты имеют значение для его защиты (для установления его невиновности или смягчения его вины), а также критиковать направленные на его изобличение свидетельские показания и другие доказательства и вообще анализировать любые доказательства, имеющиеся в деле⁸².

Предмет показаний обвиняемого, несмотря на терминологи­ческие различия, совпадает в основном с предметом показаний подозреваемого.

Дача показаний является правом обвиняемого, а не обязанно­стью. Будучи средством реализации права на защиту своих инте­ресов, дача показаний может сопровождаться сообщением не только фактических данных, но также предположений, мнений. Последние не имеют доказательственного значения, но игнориро­вать их не следует. Они могут послужить основанием для выдви­жения версии о наличии обстоятельств, опровергающих обвине­ние или смягчающих ответственность.

Показания и объяснения обвиняемого составля­ют единое целое, их невозможно разграничить. Любое такое пока­зание (объяснение) обвиняемого является одновременно и его объяснением (показанием).

Кроме дачи показаний (объяснений), содержащих сведения об относящихся к делу фактах, обвиняемый имеет право заявлять ходатайства (о вызове свидетелей, об изменении меры пресечения и др.) и делать заявления (об отводе следователя, о порядке судеб­ного следствия и др.). Эти мотивированные ходатайства, заявления не будут доказательствами, поскольку они связаны с поряд­ком расследования и рассмотрения дела и не содержат фактиче­ских данных о доказываемых по делу фактах. Не являются дока­зательствами и используемые обвиняемым для защиты такие его объяснения, которые хотя и содержат сведения о фактах, но получе­ны вне рамок допроса. Допрос - единственный допускаемый зако­ном способ получения от обвиняемого фактических данных, имею­щих доказательственное значение. С допросом закон связывает систему процессуальных гарантий получения от обви­няемого полных и правдивых показаний.

По своему содержа­нию показания обвиняемого можно свести в основном к трем груп­пам:

• признание своей вины;

• отрицание своей вины;

• оговор.

Эти разновидности показаний не всегда встречаются в чистом виде. Обвиняемый может в своих показаниях признать себя винов­ным и одновременно сообщить сведения о фактах, указывающих на виновность других лиц, отрицать свою виновность в совершении одних действий и признаться в совершении других и т. д.

Признание обвиняемым своей вины будет являться доказатель­ством по делу, если обвиняемый, признавая себя виновным в совер­шении преступления, сообщает следователю или суду сведения о конкретных фактах своей преступной деятельности.

Раньше, когда в процессуальных системах господствовала теория формальных до­казательств, признание обвиняемого считалась «царицей доказа­тельств». Теперь признание обвиняемого не считается ни «луч­шим», ни «худшим» доказательством. Это рядовое доказательство, оно может быть положено в основу обвинения, только если оно подтверждается совокупностью других доказательств (ч.2 ст. 77 УПК).

Отрицание обвиняемым своей вины является доказательством, если обвиняемый в своих показаниях, отрицая свою виновность в совершении преступления, сообщает сведения о конкретных фак­тах. Немотивированное, голословное отрицание обвиняемым своей виновности может быть приравнено по своему значению к отказу от дачи показаний. В этом случае обви­няемый не сообщает следователю и суду сведений, которые можно было бы проверить. Однако отрицание виновности обвиняемым без приведения фактических данных, как и его отказ от дачи показа­ний, не является доказательством виновности обвиняемого.

Немотивированное отрицание обвиняемым своей вины, как пра­вило, имеет место при неполном и недостаточно глубоком рас­следовании дела. Особое значение для дачи обвиняемым разверну­тых показаний имеет вынесение мотивированного постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, точное и неуклонное соблюдение всех его прав в процессе.

Значительно чаще встречаются показания обвиняемого, в кото­рых он отрицает свою виновность и сообщает сведения о конкрет­ных фактах. В этом случае показания обвиняемого могут быть и правдивыми, и ложными. Следователь и суд обязаны проверить и оценить их в совокупности со всеми другими доказательствами. Обвинение не может считаться доказанным до тех пор, пока в деле есть неопровергнутые показания обвиняемого, отрицающего свою виновность.

Оговор — ложные показания обвиняемого по данному делу против других лиц. Хотя речь идет не о собственных действиях, а хоть и выдуманных действиях, но других лиц, обвиняемый сохра­няет свой правовой статус, и вопрос об ответствен­ности за дачу заведомо ложных показаний решается исходя из его положения обвиняемого, а не свидетеля. Иная ситуация складыва­ется, когда обвиняемый дает показания по другому делу. Здесь он в положении свидетеля. Показания, в которых обвиняемый сообщает о преступной или непреступной деятельности других лиц, не связанной с его делом, будут являться свидетельскими показаниями по другому делу, поскольку в одном производстве могут быть соединены лишь дела по обвинению нескольких лиц в соучастии в совершении одного или нескольких преступлений, а равно в заранее не обещанном укры­вательстве этих же преступлений и недонесении о них.

Несмотря на возможность обвиняемого безнаказанно укло­ниться от дачи показаний либо также безнаказанно давать заве­домо ложные показания, применение насилия, угроз и иных мер к обвиняемому, а равно к другим участвующим в деле лицам не допустимо.

Особое внимание в УПК РФ уделено порядку полу­чения показаний подозреваемого, обвиняемого с тем, чтобы при этом строго соблюдалась положения ст. 51 Конституции РФ и правила ч. 2 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК. Все эти нормы направлены на ограждение допрашиваемого от самооговора, признания вины в результате применения к нему физического или психического насилия. Эти нормы предупреждают от нарушения свидетельского иммунитета, предусмотренного Конституцией РФ. Сопоставление ст.ст. 51 и 75 УПК показывает некоторое расхождение между п. 1 ч. 1 ст. 51 и п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК. В самом деле, ст. 51 УПК не предусматривает обязательного участия защитника при допросе подозревае­мого, обвиняемого в случаях, если они от защитника отказались. Между тем показание подозре­ваемого, обвиняемого, данное в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, признается недо­пустимым доказательством в случаях, когда имеются существенные противоречия между показаниями, дан­ными в ходе предварительного следствия и в суде. По­казания подсудимого, данные в отсутствие защитника, оглашению в суде не подлежат (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК) и не могут быть рассмотрены и оценены в совокупности со всеми доказательствами.

Очевидно, что правило, предусмотренное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, направлено на то, чтобы пресекать доста­точно распространенную практику получения показа­ний (особенно при первом допросе) подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника, что противоречит конституционному праву на защиту. Поэ­тому отказ подсудимого от показаний, данных на пред­варительном следствии в отсутствии защитника, ис­ключает возможность использовать их в суде.

Учитывая, что правила, сформулированные в за­коне применительно к судебному производству, при­менимы и к досудебному производству, можно констатировать, что при­знать доказательство недопустимым вправе также и следова­тель, и дознаватель, и прокурор, и они не могут исполь­зовать недопустимые доказательства для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.

Заключение эксперта – это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом, лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч.1 ст. 80 УПК РФ).

По общему правилу эксперт дает заключение от своего имени и несет за него личную ответственность. Р.Д. Рахунов писал, что эксперт должен быть убежден в своей правоте. По своему характеру заключение эксперта не может быть двусмысленным, неопределенным, условным, – оно должно быть категоричным, определенным и не допускать кривотолков⁸³.

Заключение эксперта – это весьма своеобразный и получающий все более широкое применение в уголовном процессе источник доказательств.

Необходимость использования специальных познаний для выяснения обстоятельств уголовных дел обусловлена разнообразием преступлений, обстановкой их совершения, когда в орбиту процессуального производства нередко попадают факты, правильное установление которых невозможно без обращения к помощи лиц, владеющих специфическими знаниями и методами исследования. С развитием науки возможности привлечения ее достижений в интересах правосудия растут.

Экспертом может быть любое лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК).

Закон (ст. 195 УПК) не определяет, что понимать под специальными познаниями, с целью применения которых назначается экспертиза. Специальные познания, как правильно отметил А.А. Эйсман, «это знания, которыми располагает адресат доказывания (следователь, суд, участник процесса и др.)»⁸⁴. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» указано, что «суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию»⁸⁵.

Опираясь на результаты собственного исследования представленных ему объектов, эксперт или обнаруживает новые факты, ранее по делу неизвестные, или точно устанавливает факты, лишь предполагавшиеся или выясненные приблизительные, либо дает оценку тех или иных фактов в свете специальных познаний.

Другой важной особенностью, характеризующей заключение эксперта, является то обстоятельство, что оно не только содержит фактические данные, но и сообщает те сведения из специальной отрасли знания, на основании которых эксперт пришел к определенным выводам⁸⁶.

Порядок производства экспертизы, содержание и оформление заключения эксперта определены ст. 195–207 УПК.

Заключение эксперта подлежит проверке и оценке на общих основаниях, не имея заранее установленной силы и преимуществ перед другими доказательствами. Во многих случаях экспертиза не только не нарушает интереса граждан, а напротив, служит гарантией от незаконного привлечения к уголовной ответственности, способствует более правильному установлению обстоятельств дела⁸⁷.

При оценке заключения эксперта следователь и суд могут согласиться с ним или отвергнуть его. В тех случаях, когда следователь и суд не согласны с ним, они обязаны противопоставить суждениям эксперта свои обоснованные аргументы, которые опровергают выводы эксперта либо ставят под сомнение их достоверность.

Проверка и оценка заключения эксперта прежде всего предполагает необходимость убедиться в компетентности эксперта, в его квалификации и объективности. Оценка заключения эксперта связана с проверкой

достаточности и доброкачественности материалов, представленных эксперту для исследования и дачи заключения. Экспертное заключение не может иметь процессуального значения, если оно основано на недостаточных и неполноценных материалах или на данных, не содержащихся в представленных материалах.

При оценке заключения эксперта следователь и суд обязаны тщательно проанализировать и выводы эксперта. Необходимо убедиться, что выводы эксперта категоричны, определенны и соответствуют собранным по делу доказательствам в их совокупности. Заключение эксперта не будет иметь доказательственной силы, если выводы являются вероятными.

Оценивая заключение, следователь и суд должны проверить, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции.

С 4 июля 2003 года в качестве отдельного вида доказательства в законе выделено заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Оценка и использование данного вида доказательств в доказывании по уголовным делам идентично вопросам использования заключения эксперта. Отличие заключается лишь в процессуальном статусе специалиста и эксперта, поскольку при проведении исследования и дачи заключения специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и в этом случае имеет место определенный субъективизм в оценке полученных результатов. С учетом данного обстоятельства, законодатель в отличие от УПК РСФСР внес в ст. 70 УПК существенное дополнение о том, что предыдущее участие эксперта в качестве специалиста по уголовному делу не является основанием для его отвода.

Кроме того, в качестве отдельного вида доказательства законодатель рассматривает показания эксперта и специалиста, даваемые в целях разъяснения или уточнения ранее данного заключения.

Вещественными доказательствами являются не предметы и вещи сами по себе, а их признаки, свойства, отображенная в этих предметах информация об исследуемых фактах. Тесная взаимосвязь между информацией, которая содержится в предмете, и самим предметом информации заложена в самом названии - вещественное доказательство. Вещественные доказательства отличаются тем, что информация заключена не в виде словесного или иного кодового описания, а путем непосредственного отображения на предметах, находящихся в причинно-следственной, пространственной либо иной временной связи с исследуемыми доказательствами.

Закон дает исчерпывающий перечень вещественных доказательств (ч.1 ст.81 УПК):

• предметы, которые служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступле­ния,

• объекты преступного посягательства,

• имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий или нажитые преступным путем,

• все дру­гие предметы и документы, которые своими свойствами отражают сведения об обстоятельствах по делу.

В отличие от показаний, даваемых разными участниками процесса и содержащих словесное описание обстоятельств, имеющих значение для дела, вещественные доказательства дают дока­зательственную информацию своими свойствами (наличием сле­дов преступления, фактом обнаружения в определенное время и определенном месте или у определенного лица и т.д.). «Считывать» такую информацию, несомненно, дело трудное, равно как собирать вещественные доказательства, соблюдая порядок приоб­щения его к делу, подвергать проверке, оценке и использованию в ходе доказывания.

Вещественные доказательства в виде отдельных предметов, имеющих отношение к исследуемому событию, представляют собой материальные следы, «отпечатки» исследуемых событий⁸⁸.

Протоколы следственных и судебных действий и иные документы как доказательства — две разновидности общего понятия «до­кументы» (п.п. 5, 6 ч.2 ст. 74, ст.ст. 83 и 84 УПК).

Протоколы являются доказательствами по уголовному делу, если удостоверяют обстоятельства и факты, установленные про­цессуальным органом при производстве следственных действий, и составлены в порядке, предусмотренном законом. Протоколы до­просов свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых, а также экспертов не относятся к рассматриваемой группе доказа­тельств (ст. 83 УПК), а представляют собой соответственно «показания».

Выделение рассматриваемых протоколов в самостоятельную группу доказательств обусловлено тем, что они отражают личное восприятие следователем или судом тех или иных фактов. В таких случаях для следственных действий характерно участие понятых, удостоверяющих правильность соответствующего протокола. В протоколах же допросов отражаются результаты непосредственного восприятия фактов участниками процесса, а не процессуальным органом.

Протоколы следственных действий и судебных заседаний могут быть использованы в качестве доказательств лишь в случаях, если они составлены с соблюдением требований ст. 166 и ст. 259 УПК РФ соответственно.

Иные документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные предприятия­ми, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для уголовного дела. Среди иных документов следует различать официальные докумен­ты и неофициальные, учитывая их особенности при проверке и оценке.

В случаях, когда иные документы имеют следы подделок, подчисток и обладают другими признаками, указанными в ст. 84 УПК, на них распространяется процессуальный режим вещественных доказательств. Несоблюдение правил собирания и приобщения к делу, влечет утрату их доказательственного значения.

Разграничение документов и документов-веще­ственных доказательств связано:

1. с формой передачи информации - документ как вещественное доказательство незаменим, а иной документ может быть заменен копией;

2. со способом закрепления информации - документ закрепляет и передает информацию при помощи письменной, звуковой речи или других обозначений, а документ как вещественное доказательство сохраняет и передает информацию путем непосредственного отображения свойств, признаков, объектов, процессов и явлений, бывших с ним в контакте, а не простое их описание.

Отдельного рассмотрения требует вопрос об использовании предметов и документов, полученных в процессе оперативно–розыскной деятельности (ОРД). Общеизвестно, что для собирания доказательств, обеспечивающих раскрытие преступления, важное, подчас решающее значение имеет оперативно–розыскная деятельность.

Вопрос о соотношении уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам относится к числу основных в теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. Анализ целей и задач ОРД позволяет сделать вывод о том, что ей не отводится главенствующая роль, а, наоборот, в своей основе она направлена на успешное решение задач, прежде всего, уголовного процесса, на обеспечение доказывания по уголовному делу.

Прежде всего, необходимо определить, что же понимается под результатами ОРД. В соответствии с п.1 Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной совместным приказом № 175/226/336/201/286/410/56 от 13.05.98, под результатами ОРД понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о:

-признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления,

-лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших,

-событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России.

В предписаниях ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», отмечается, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены органу дознания, следователю, прокурору или в суд только в трех случаях:

1.Когда они служат поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

2.Когда они могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

3.Когда они будут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Что касается первого случая, то это только вопросы правильности оформления результатов ОРД и их передачи в следственное подразделение, но важно и другое. В ходе оперативно-розыскных мероприятий недостаточно выявить только признаки неочевидного, тщательно скрываемого тяжкого или особо тяжкого состава преступления. Не менее важно создать необходимые и достаточные предпосылки для успешного производства предварительного расследования. В подавляющем большинстве случаев одно не может существовать без другого. Несоблюдение этого правила приведет к возбуждению уголовного дела, реальное движение по которому окажется невозможным. Данные, полученные оперативно-розыскным путем и указывающие на признаки состава преступления, а также служащие предпосылкой для успешного производства по уголовному делу, должны быть представлены органу дознания, следователю или прокурору в виде конкретных оперативно-розыскных материалов и приобщены к уголовному делу.

С.А. Шейфер указывает, что непроцессуальная, в том числе и оперативно–розыскная, информация, «может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов. Это объясняется тем, что только предметы и документы вводятся в процесс с сохранением своей первоначальной формы...»⁸⁹. Все они, будучи переданы органу, возбуждающему дело, сохраняют свою первоначальную форму, между тем как иная оперативно–розыскная информация при введении в уголовный процесс меняет свою форму, но это происходит уже в стадии предварительного расследования. Разумеется, огласка конфиденциальной информации в этом и других случаях возможна только при согласии на это оперативно–розыскного органа.

Во втором случае анализ следственной практики свидетельствует о том, что практические работники стремятся как можно шире использовать

материалы оперативно-розыскной деятельности при подготовке и проведении следственных действий по уголовному делу. Положение ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» относительно использования результатов ОРД для подготовки и осуществления следственных действий, прежде всего, должно пониматься как правомерность обоснования данными оперативно-розыскного характера производства соответствующих следственных действий. Объективная потребность в этом во многих случаях возникает сразу же после возбуждения уголовного дела, поскольку данных уголовно-процессуального характера на первоначальной стадии уголовного процесса просто не может быть. К сожалению, данное предписание Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в УПК РФ также не конкретизировано.

Относительно использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам необходимо отметить, что российское законодательство об оперативно-розыскной деятельности впервые открыто признало и узаконило перечень мероприятий государственных органов, направленных на выявление, предупреждение и раскрытие преступлений, которые на протяжении многих лет оставались закрытыми от общества и о которых в уголовно-процессуальном законе лишь упоминалось. Осуществление негласных оперативно-розыскных мероприятий открывает новые возможности использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании и, стало быть, в достижении целей уголовного судопроизводства, но одновременно порождает крупную

теоретическую и практическую проблему в соотношении этих двух форм борьбы с преступностью.

Проведя сравнительный анализ оперативно - розыскных мероприятий, перечисленных в ст.6 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», и следственных действий (ст.ст. 173-207 УПК РФ), можно прийти к выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия имеют определенное сходство со следственными действиями. Это объяснимо, так как и те, и другие являются способами получения информации о фактах, подлежащих установлению. При этом используются одни и те же методы познания: опрос, наблюдение, сравнение и др.

Указанное сходство не должно служить поводом к их отождествлению, к подмене одних другими, поскольку следственные действия не могут проводиться негласно, за исключением контроля и записи переговоров, и осуществляются в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.

Тем не менее, оперативно-розыскная информация может и должна активно использоваться следователем в процессе доказывания по уголовному делу. Допустимость такого использования, прежде всего, объясняется как раз общностью методов познания в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. На основе полученных в результате проведения оперативно-розыскной деятельности сведений не может применяться государственное принуждение, если эти результаты не попали в официальную плоскость уголовного процесса, где прошли определенную законом процессуальную процедуру по собиранию, проверке и оценке доказательств. В противном случае, данные, полученные по итогам оперативно-розыскной деятельности, не могут быть признаны юридически значимыми в том смысле, чтобы непосредственно на их основе принимать какие-либо процессуальные решения, связанные с ограничением прав и ущемлением законных интересов граждан.

Одним из основных аргументов в пользу уголовно-процессуальной пригодности оперативно-розыскных данных выступают нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые хотя и не устанавливают какой-либо процессуальной формы для проведения оперативно-розыскных мероприятий, но в то же время допускают использование полученных таким путем данных в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки на следствии и в суде. В частности, в ч. 2 ст. 11 указанного закона указывается, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями Уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Вместе с тем, в перечне источников доказательств в УПК результаты оперативно-розыскной деятельности отсутствуют (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

В связи с этим Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснил, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании решения суда, могут рассматриваться в суде в качестве доказательств по уголовному делу. Однако на практике это правило реализуется органами дознания, предварительного следствия и судом крайне редко.

Такое положение в значительной степени объясняется тем, что в законе не регламентирована процедура процессуального закрепления результатов оперативно-розыскной деятельности, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок передачи органу дознания, следователю и суду.

Попытка законодателя решить этот вопрос предпринята в ст. 89 УПК РФ, содержащей следующее предписание: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Из текста этой нормы видно, что результаты оперативно-розыскных мероприятий предполагается вписать в традиционные рамки источников доказательств, в предусмотренную для них традиционную процедуру закрепления, что вряд ли окажется пригодным.

Оперативно-розыскные мероприятия изначально носят негласный характер, поскольку максимально приближены к моменту совершения преступления и направлены на получение оперативно-значимой информации о событии преступления, лицах, виновных в их совершении, и иных обстоятельствах, имеющих значение для дела. Придание же на законодательном уровне официальности получаемым результатам оперативно-розыскной деятельности, в частности при наличии судебного решения на проведение ОРМ, не позволяет однозначно говорить об отнесении их в сферу уголовного процесса.

Действительно, оперативно-розыскная деятельность наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях только благодаря применению технических средств записи в ходе оперативных мероприятий возможно установить наличие умысла и сговор соучастников, а также действия организатора преступления и пособников.

Но, с другой стороны, оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которую обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле дискуссионным является вопрос о нормативном закреплении оперативной информации в системе фактических данных по уголовному делу.

Таким образом, для использования результатов ОРД в уголовном процессе необходимо соблюдение следующих требований:

1) предметы и документы должны быть получены оперативным органом с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности». Указанное требование, конечно, не равнозначно процессуальной процедуре, но все же в какой–то степени гарантирует правильность отображения фактических данных;

2) факт получения определенной информации, предметов и документов должен быть зафиксирован в соответствующем оперативно–служебном документе (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности»);

3) оформленные в установленном порядке в оперативно-служебных документах результаты ОРД с приложением материальных носителей, на которые при проведении оперативно-технических мероприятий записана информация, имеющая значение для уголовного дела, передаются на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРМ, следователю, прокурору или в суд. При этом фактическая передача осуществляется по сопроводительным документам, само же постановление остается в делах оперативного подразделения. Помимо этого, материалы ОРД могут предоставляется в копиях, но при условии отражения факта перезаписи в сопроводительных документах и хранении подлинника до вступления приговора суда в законную силу.

Инструкция от 13 мая 1998 г. устанавливает, что результаты ОРД должны содержать указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который должен стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформулированные на их основе (п. 7). Исходя из этого, Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева определяют достаточно широкий круг данных относительно условий и результатов ОРМ, которые должны быть изложены в сопроводительном документе⁹⁰;

4) принятый объект или документ должен быть осмотрен лицом, производящим расследование, о чем составляется протокол. В нем фиксируются отличительные признаки представляемого объекта и со слов работника, осуществляющего ОРД, его происхождение (если оно не указано в документе, с которым представлен объект).

5) свое решение о приобщении представленного материала к материалам уголовного дела управомоченное должностное лицо оформляет мотивированным постановлением.

Следовательно, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно - процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ч. 1 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации (производится осмотр, назначается экспертиза, и результаты ОРМ признаются вещественными доказательствами). Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно - процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению суда.